Sentencia Penal Nº 376/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 12/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Procedimiento abreviado 12/2011-F

Previas 800/1998

Juzgado Instrucción 1 Mollet del Vallès

S E N T E N C I A nº 376/2011

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Luis Fernando Martinez Zapater

Olga Roige Vila

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil once.

VISTA, en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa seguida bajo el nº de Rollo Procedimiento abreviado 12/2011-F, dimanante de Previas 800/1998 del Juzgado Instrucción 1 Mollet del Vallès, por delito de apropiación indebida y otros, contra el/los acusado/acusados Hortensia , de 50 años de edad, hija de Jose Mª y de Dolores, natural de Barcelona, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, con DNI NUM000 , representada por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendida por el Letrado D. Albert Pons Vives y Jose Luis de 56 años de edad, hijo de Francisco y de Rita, natural de Agramunt (Lerida), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales y en libertad provisional por la presente causa, con DNI NUM001 , representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por D. Albert Pons vives; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Arturo representado por el Procurador D. Rafael Ros Fernandez.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Ana Ingelmo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa ha sido tramitada conforme a la ley y se ha celebrado el acto del juicio oral en fecha 25 de mayo de 2011 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formula acusación.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Del delito de apropiación indebida del art. 252 del CP . Este delito viene agravado por ser de aplicación las circunstancias contempladas en los núm. 6 y 7 del art. 250 del CP . Alternativamente, para el supuesto de que la conducta de los acusados no fuera susceptible de calificarse como un delito de apropiación indebida, cabe calificarlo como un delito societario tipificado en el art. 295 del CP . Para el supuesto de que se produjera un concurso de normas y dichos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y el art. 295 del CP , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4ª del CP , habría tipificarse como delito de apropiación indebida del art. 252 del CP .

De los delitos societarios tipificados en el art. 293 del CP .

Del delito societario tipificado en el art. 290 del CP .

Del delito societario tipificado en el art. 291 del CP .

Son autores los acusados en este procedimiento. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Jose Luis :

Por el delito de apropiación indebida, la pena de prisión de seis años y multa de doce meses, con cuota diaria de 30 Euros, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Alternativamente, por el delito societario del art. 295 del CP , la pena de prisión de tres años, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Por cada uno de los dos delitos societarios del art. 293 del CP la pena de multa de nueve meses, con cuota diaria de 50 Euros, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Por el delito societario del art. 290 del CP la pena de prisión de dos años y multa de nueve meses, con cuota diaria de 50 Euros, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y, más costas.

Por el delito societario del art. 291 del CP la pena de prisión de un año y nueve meses, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Procede imponer a la acusada Hortensia :

Por el delito de apropiación indebida, la pena de prisión de seis años y multa de doce meses, con cuota diaria de 30 Euros, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Alternativamente, por el delito societario del art. 295 del CP , la pena de prisión de tres años, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

Para el supuesto de que se produjera un concurso de normas del art. 252 y 295 del CP , la pena de prisión de seis años y multa de doce meses, con cuota diaria de 6 Euros, así como y conforme al art. 56 del CP la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y más costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados Jose Luis y Hortensia , como responsables de los daños y perjuicios causados por los hechos descritos, habrán de indemnizar al resto de los demás socios de INSTITUTO DIAGNOSTICO MEDICO DEL VALLES, S.L., Don. Arturo , Jose Luis , Primitivo y Carlos Jesús en la cantidad de 60.000 Euros.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado pidió su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- En fecha 27 de noviembre de 1995 se constituyó la sociedad mercantil INSTITUTO DIAGNOSTICO DEL VALLES, S.L., cuyo objeto social era la prestación de servicios sanitarios, estando su domicilio social en Mollet del Valles, C/Francisco Cambo, 3. Se estableció con capital social de 7.000.000 ptas, dividido en 100 participaciones, de las que Arturo suscribió el 55%, y los acusados Jose Luis y Hortensia , mayores de edad, sin antecedentes penales, suscribieron un 15% y un 10% respectivamente. Siendo también socios Carlos Jesús y Primitivo .

Fue nombrado administrador Arturo , quien se encargó de la gestión del negocio con resultado negativo, lo que llevó al cierre de la entidad, sin que lo comunicara al resto de socios. Por ello en fecha 4 de noviembre de 1996, los socios deciden nombrar como nuevo administrador al acusado Jose Luis y como directora médica a Hortensia . Reanudándose la actividad del negocio, que no resultó rentable, por lo que en 1997 los socios acordaron la disolución de la sociedad. Arturo requirió a Jose Luis para que convocara Junta General de Accionistas en noviembre de 1997. Celebrándose la junta en la notaria de Enrique Crindo Fernandez en fecha 27 de febrero de 1998, donde Arturo estuvo representado por Joaquín . En dicha junta el administrador respondió a todas las cuestiones formuladas por el representante de Arturo , aportó los informes de gestión y balances que se le requirieron. Se debatió la situación económica de la sociedad y se estuvo de acuerdo con la disolución de la misma, según se desprende de la escritura notarial.

Como consecuencia de la disolución de la sociedad y para hacer frente a las deudas de la misma Jose Luis procedió a la venta de los activos. Entre ellos, vendió diverso material médico y mobiliario a la entidad INSTITUTO MEDICO VALLEJANO, S.L., que se había constituido, con el mismo objeto, prestación de servicios médicos, en fecha 5 de enero de 1998. La sociedad contaba con un capital de 1.100.000 ptas, dividido en 110 participaciones que fueron suscritas por Julia , Hortensia y Juan Ignacio y debidamente anotadas en el libro correspondiente a la sociedad.

Hortensia como directora médica de la nueva sociedad contrató a parte del personal que prestaba sus servicios en la entidad INSTITUTO DIAGNOSTICO DEL VALLES, S.L., cuando esta ya se encontraba en fase de liquidación e inactiva.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de ilicitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 CE . El cual obliga a la acusación a aportar actividad probatoria que pueda considerarse de cargo. Acreditativa del hecho imputado y de la participación que en ella tuvo el acusado.

En este caso la prueba practicada solo permite tener por probado lo que se ha hecho constar en esta resolución.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada con caracter provisional. La acusación particular imputa a los dos acusados la comisión de cuatro delitos.

En primer lugar imputa un delito de apropiación indebida de los Arts. 252 y 250. 6ª y 7ª. Se sostiene que los dos acusados realizaron actos de enajenación de los bienes de la sociedad en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad. Las disposiciones a las que se hace referencia y fueron objeto de debate en el juicio oral, son las obrantes en los folios 528, 529 y 530 de la causa. Jose Luis vendió a la entidad constituida por su mujer material médico y mobiliario, cuando la sociedad estaba en liquidación.

El testigo Juan Ignacio en el acto de juicio oral manifestó que él facilitó el dinero para comprar todos los efectos. En folio 616 y 630 de la causa están contabilizadas las ventas en el correspondiente libro de la sociedad, libro mayor y contabilizada la salida del dinero. No se ha aportado prueba alguna de que los acusados se apropiaran del dinero obtenido con la venta de los activos. A Hortensia se le abonó el crédito que ostentaba frente a la sociedad, prestamo que está acreditado en folio 642 de la causa. Los testigos Coral , Horacio y Paulino , que eran acreedores de la sociedad no manifestaron en el juicio oral que no se les hubiera pagado lo adeudado.

No consta probado que la liquidación de la sociedad no fuera ajustada a derecho por lo que procede la absolución por este delito.

Los hechos que han quedado probados tampoco son constitutivos de un delito societario del art. 295 CP porque no han quedado probados los actos de disposición fraudulenta de bienes. y el contrato suscrito con Hortensia no supone una asunción fraudulenta de deudas.

Consta probado que ella ejerció como directora médica de la entidad, resultando necesaria su función para el desarrollo de la actividad de la entidad. El que presentara demanda por despido no es más que el ejercicio de sus derechos.

SEGUNDO.- Se imputan dos delitos societarios del Art. 293 CP sostiene el acusador particular que no se introdujo en el orden del día lo solicitado por el mismo y no se le facilitó toda la documentación requerida lo que le impidió debatir sobre la situación económica y financiera del negocio. El retraso en la convocatoria de la junta fue explicado por el acusador, primero se fijo en Barcelona y no pudo celebrarse porque tenía que celebrarse en Mollet, sede de la sociedad. En cuanto a la entrega de documentación el acusado niega que se le denegara. El querellante, que afirma que no se le entregó, no merece ninguna credibilidad a la Sala, negó que hubiera cerrado los locales donde la entidad desarrollaba su actividad y que existieran deudas y ello ha quedado probado por la testifical praticada en el acto del juicio oral. El querellante puso fin a la actividad de forma unilateral, arrojando la entidad importantes deudas, que no pudieron subsanarse y llevo a su disolución.

En cuanto a la imposibilidad de discutir el estado económico y firnanciero de la empresa, del acta levantada por el notario Enrique Criado Fernandez, en fecha 27 de febrero de 1998, se desprende que el acusado respondió a todas las cuestiones propuestas por el representante del querellante. Que se presentaron todos los documentos solicitados y que se debatió sobre la situación económica y financiera de la entidad, en cuya disolución estuvo de acuerdo el representante del querellante. Por todo ello procede la absolución por los dos delitos societarios del Art. 293 CP .

TERCERO.- Se imputa un delito societario del Art. 290 CP por haber alterado el acusado las cuentas de la sociedad. El tipo penal exige que el administrador falseara la cuentas anuales u otros documentos que debían reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a los socios o un tercero. Para aplicar el tipo penal es necesario que quede acreditado cual ha sido el falseamiento de las cuentas de la sociedad. En este caso las cuentas de la sociedad nunca se aprobaron, ni se ha practicado una prueba pericial que pusiera de manifiesto cuales eran las alteraciones en las cuentas de la sociedad, que no coincidieran con la realidad, y que eran susceptibles de causar algún perjuicio a la sociedad, los socios o un tercero. No ha quedado probado la base fáctica necesaria para poder subsumir el tipo penal imputado. Por ello los acusados deben ser absueltos de dicho delito.

CUARTO.- Se imputa un delito societario del Art. 291 CP que sanciona la imposición de acuerdos abusivos con ánimo de lucro propio o ajeno en perjuicio de los demás socios y sin que reporten beneficios a la sociedad. Se alega que el acuerdo abusivo consistió en resolver el contrato de la acusada Hortensia y haber procedido al cierre unilateral de la sociedad. Resolver el contrato que unía a Hortensia a la entidad no es un acuerdo abusivo con ánimo de lucro. La entidad Instituto Diagnóstico del Valles, S.L. estaba en liquidación por tanto era necesario resolver todos los contratos suscritos con los trabajadores, ya que la entidad había cesado en su actividad. Se resolvió el de la acusada y el de Coral que trabajaba cmo administrativa. Así como los contratos con los médicos que trabajaban en la entidad, a los que se les abonó sus créditos, según declaró el testigo Bienvenido .

En cuanto al cierre unilatral de la entidad, lo que ha quedado probado es que dada la situación económica de la entidad los socios acordaron su liquidación. Así lo declararon los testigos Carlos Jesús y Humberto , socios de la entidad. Y, así se desprende del acta levantada por el notario señor Roman en fecha 27 de febrero de 1998. En cuanto al destino dado al dinero que se obtuvo de la venta de los activos de la sociedad, lo que ha quedado probado es que se destino al pago de deudas de la sociedad. Y desde luego no se ha quedado probado que el acusado lo ingresara en su patrimonio. Por último, la Sala quiere hacer constar que el hecho de que Hortensia constituyera Instituto Médico Diagnóstico del Valles, S.L., con el mismo objeto social cuando la primera entidad ya estaba en liquidación, por acuerdo de los socios, con el fin de ejercer su profesión, contratando personal que ya había sido despedida y comprando aparatos y mobiliario, cuyo precio abonó, no constituye delito alguno.

QUINTO.- A tenor de los dispuesto en el Art. 240-3º LECR procede imponer las costas a la acusación particular por actuar con temeridad y mala fe. Tras la celebración del juicio oral en el que no quedaron probados los hechos imputados, el Ministerio Fiscal retiró la acusación. La acusación particular mantuvo su escrito de acusación, en el que imputaba hasta cuatro delitos y solicitaba penas de más de nueve años de prisión. Habiendo rechazado la Sala todas y cada una de sus pretensiones. La falta de fundamento de la acusación formulada merece la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Hortensia y a Jose Luis de los delitos de apropiación indebida y societarios por los que venían acusados. Condenándose a la Acusación particular al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.