Sentencia Penal Nº 376/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 270/2010 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APPEN 270/10 D

Procedimiento Abreviado nº : 6/10

Juzgado de lo Penal nº: 1 de Arenys de Mar

Recurrente: Ezequias

SENTENCIA nº 376/2012

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 30 de abril de 2012

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 270/10, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 6/10 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, por un delito de lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena; entre partes, de una y como apelante el acusado Ezequias , representado por el Procurador Sra. Gomariz Talarewitz, y defendido por el Letrado Sr. Moreno Abas; y de otra, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Ezequias como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal, a la par que se le absolvía del delito de lesiones en el ámbito familiar que también se le imputaba en el procedimiento, con los pronunciamientos favorables inherentes.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

Hechos

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.

La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por dos motivos distintos, que serán objeto de tratamiento diferenciado dada su desigual naturaleza.

Por el primero, se alega vulneración del principio acusatorio, al sostener la recurrente que su patrocinado fue condenado por un hecho distinto al que era objeto de acusación. Pone de este modo de manifiesto que el Ministerio Fiscal únicamente le acusaba de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , si bien en trámite de conclusiones definitivas introdujo la calificación alternativa del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal por el que el mismo resultó condenado, entendiendo que tal modificación le irroga efectiva indefensión, interesando por ello la anulación de tal condena.

El motivo no puede ser atendido. Primero, porque no sólo el Ministerio Fiscal, sino también la Acusación Particular, debidamente personada, sostenía la acusación en el procedimiento. Y esta última incluía en sus conclusiones provisionales los siguiente: "PRIMERA.-A) El dia 7 de febrero de 2.009 el acusado, Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales, se presentó en el domicilio de María Purificación , con quien había estado casado, hallándose ella allí con su hijo, y siendo conocedor auél de que estaba vigente contra él una orden de alejamiento impuesta por el Juzgado de lo Penal de 30 de abril de 2008 .

B) Una vez dentro de la vivienda, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Malgrat de Mar, en tono agresivo, le cogió del pelo a su ex esposa tirando fuerte, ladeándole la cara y agarrándole del cuello, diciéndole que le denunciara, ". Como consecuencia de esta agresión y de otras anteriores producidas por el mismo acusado, María Purificación padece un síndrome ansioso-depresivo que precisó de tratamiento psicológico"

SEGUNDA.- Los hechos descritos en el apartado A) son legalmente constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal .

Los hechos descritos en el apartado B) son legalmente constitutivos de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal ".

Lo anterior bastaría por sí sólo para desatender la petición de la recurrente, en tanto que tanto el hecho como el delito por el que resultó definitivamente condenado se encontraban correctamente descritos en el mencionado escrito de calificación.

Pero es que hay más, en tanto que el principio acusatorio, cuya vulneración aquí se predica, incorpora a su concepto una doble vertiente, el derecho a conocer la acusación y el derecho a no sufrir indefensión, modalidades ambas incluidas dentro del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española . Dichos aspectos presuponen el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación a través de la contradicción ( STC 53/1987 ó STS de 19.06.00 ) .

Así, dentro del proceso penal, este principio se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración, y sobre las cuales, por tanto, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse. ( STC de 6.02.88 ó 29.12.89 ) .

De este modo, es sólida la jurisprudencia (por todas, STS 5.02.94 ) q ue, partiendo de los elementos contenidos en los escritos de conclusiones, atribuye en exclusiva a dos la verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal. Estos elementos son, uno objetivo, identificado con el hecho de que se acusa, y uno subjetivo, identificado con a participación del acusado en el hecho objeto de imputación.

Así, partiendo de que el objeto del proceso no es un crimen, sino un factum, sólo se respetará el principio acusatorio cuando no se varíen los hechos que hayan sido objeto de acusación, es decir, cuando exista una absoluta correlación esencial entre los hechos establecidos por la acusación y los declarados probados en la sentencia, la cual puede matizar o complementar los hechos básicos con datos complementarios o colaterales, siempre que no impliquen alteración de la calificación jurídica y hayan estado sometidos a la investigación probatoria. Sólo cuando se respete esa identidad fáctica podrá condenarse por un delito distinto del inicialmente imputado, con la condición de que el mismo sea homogéneo, es decir, de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal, y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ( STC de 4.11.86 ó 16.06.89 , entre otras) . Ahora bien, si en la condena se introduce algún elemento fáctico nuevo del que el acusado no ha podido defenderse, nos hallaremos ante una vulneración del principio acusatorio con indefensión para el imputado, lo que dejará sin adecuado sustento el veredicto condenatorio al haberse producido con vulneración de las garantías del proceso.

En el presente caso, analizada la conclusión primera de la calificación fiscal, se observa la descripción atribuida al acusado de un hecho merecedor de la calificación jurídica de quebrantamiento de condena, al iniciarse diciendo que "el acusado Ezequias , fue condenado por sentencia firme de 30 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar por la comisión de un delito de lesiones, entre otras, a la pena de prohibición de aproximación a menos de mil metros de la persona de María Purificación durante un año. El 7 de febrero, estando vigente la prohibición, y a sabiendas de ello, el acusado se presentó en el domicilio de Sra. María Purificación , con la que había mantenido una relación sentimental, sito en la calle DIRECCION000 de la localidad de Malgrat de Mar, donde, una vez dentro, con ánimo de menoscabar la integridad psíquica de la perjudicada, cogiéndola del pelo y el cabello, le dijo que venía para quedarse, y que como la denunciara él iría a la cárcel, pero lo haría por una buena causa".

La simple lectura de esta primera conclusión evidencia que el hecho detonador del quebrantamiento de condena se hallaba detalladamente descrito también en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, aunque, sin duda por error omisivo, no encontró adecuado reflejo en la calificación jurídica de las conclusiones provisionales, que fue posteriormente incorporada al mismo en las definitivas. Ello no obstante, y aunque no hubiera mediado la calificación de la Acusación Particular (cuya simple concurrencia, como se avanzaba con anterioridad, convierte en innecesarias estas consideraciones), el acusado, en tanto conocedor del hecho de la imputación, tuvo ocasión de defenderse de ella, quedando de este modo desvanecido el más mínimo asomo de indefensión.

Con apoyo en estas consideraciones, el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- E igual suerte debe correr el segundo motivo de apelación, que invoca infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal , al haber concurrido en el hecho, según su postura, el consentimiento de la víctima.

A tal efecto, conviene recordar que el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que ha de haber alcanzado firmeza, y haberse efectuado el requerimiento de cumplimiento de la misma, lo que se hizo en el presente caso, según consta a los folios 50 a 55 de autos, con apercibimiento al penado de incurrir en delito de quebrantamiento de condena de vulnerar la prohibición. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena, como ocurrió en el presente caso.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpliera su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

A pesar de que, como se avanzaba con anterioridad, la que aquí nos ocupe sea una pena en ejecución, hay que destacar, en relación con la falta de dolo por error de prohibición y por concurrir el consentimiento de la persona amparada por la prohibición invocado por la recurrente que, con independencia de la naturaleza de la prohibición de acercamiento a la que asistamos, dicho consentimiento resulta irrelevante. En efecto, hoy se ha visto definitivamente superada la doctrina contenida en la STS de 26.09.05 , que reconocía a la desaparición de la situación de riesgo objetivo para la víctima, deducida de la voluntad de aquélla de reanudar la convivencia con su agresor, virtualidad suficiente para extinguir la vigencia de la medida cautelar de alejamiento. Así, el inicial aislamiento de la referida resolución, que no llegó a encontrar suficiente refrendo posterior por parte de nuestro Más Alto Tribunal, la abocó definitivamente al olvido tras el Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25.11.08 , que ha venido a negar de forma concluyente cualquier tipo de virtualidad al consentimiento de la víctima, tanto si la prohibición vulnerada tiene naturaleza de medida cautelar o de pena.

Con apoyo en a estas consideraciones, procede desestimar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar íntegramente la resolución recurrida, al hallarse ajustada a Derecho.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Ezequias contra la sentencia de fecha 23.04.10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 6/10, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida, declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.