Sentencia Penal Nº 376/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 471/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 471/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 133/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 23 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 376

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 8 de noviembre dos mil doce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio , Isidoro , Plácido y Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el 10 de julio de 2012 , seguida por un delito de robo con fuerza, tenencia ilícita de armas e integración en grupo criminal en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' UNICO. -Los acusados, Epifanio , Isidoro , Plácido Y Jose Ángel , ya reseñados, se concentraron para asaltar la joyería Córdoba, propiedad de Don Jacobo , sita en el nº 24 de la calle Batalla de Salado de esta ciudad. Fueron preparando la entra efectiva en la Joyería a lo largo del día 21 de mayo de 2.011, ya que tomaron la decisión de acceder a ella a través de un butrón a realizar en el suelo de una oficia sita en el 1ª A del mismo inmueble. Con tal fin forzaron el bombín de acceso a la oficina, arrendada por la mercantil 'Dovela Ingenieros' y comenzaron a realizar el agujero en hora no determinada, pero anterior a la 19:00 horas, ignorándose si en estos momentos estaban todos los acusados o solo alguno de ellos. Posteriormente, alrededor de las 00:00 horas si que se dirigieron los cuatro acusados, más una quinta persona no enjuiciada, al citado inmueble, a bordo del turismo Audi A4, matrícula ....- RBT , propiedad del Sr. Epifanio . Terminaron de completar la comunicación entre la oficina y la joyería, accediendo a esta última donde se apropiaron de cuantas joyas pudieron llevarse.

Tanto con anterioridad como con posterioridad a este día los acusados vinieron siendo sometidos a vigilancia y seguimientos por parte de la Policía, lo que permitió comprobar que se reunían habitualmente y que era frecuente que salieran juntos sin otro objetivo aparente que la realización de labores de observación por zonas industriales o de viviendas. De hecho, el propio día del robo en la joyería Córdoba, comprobaron que todos ellos estaban por la zona poco tiempo antes de que se produjera el asalto definitivo a la misma.

Cuando los Agentes tomaron la decisión de detener a todos ellos, el día 7 de junio de 2.011, lo que hicieron cuando se dirigían a bordo de dos vehículos al domicilio de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de la localidad de Coslada, en el que los Agentes actuantes habían comprobado que se produjeron varias reuniones de todos ellos. En dichos vehículos se hallaron los siguientes efectos ':

En el BMW en el que viajaban Epifanio y Plácido , además de otras herramientas, un inhibidor de frecuencias con 5 antenas, dos bombonas de oxigeno comprimido, varillas cortas y largas para lanza térmica, un taladro, varias radiales, una cizalla, destornilladores, palanquetas y 16 verdugos de color negro.

En el Audi A4, matrícula ....- RBT , en el que viajaban los otros acusados, 5 antenas de repuesto para inhibidor, una mini cámara, llaves de diversos tipos, una broca de grandes dimensiones, un cortafríos, además de otros instrumentos.

Todas estas herramientas habían sido empleadas por los acusados en el

asalto de la joyería Córdoba y las conservaban con el fin de emplearlas en la realización de otros hechos delictivos.

Se autorizaron judicialmente entradas y registros en los domicilio que utilizaban para pernoctaban Isidoro y Jose Ángel , se localizaron más herramientas y parte de las joyas procedentes del asalto de la joyería Córdoba, todavía etiquetadas, por valor de 2.102.- €.

En el domicilio del nº NUM002 de la CALLE001 de San Fernando de Henares se encontraron también nuevas herramientas y , en una maceta ubicada en un patio de luces al que se tenía acceso exclusivo por la vivienda del domicilio, 23 cartuchos de 9 milímetros parabelum, 16 cartuchos del calibre 38 especial, un revolver utilizado Astra 250 y un revolver de marca desconocida tipo British Bull Dog acto para el disparo de cartuchos metálicos de 11 por 14,4 milímetros. Dichos cartuchos y armas habían sido depositados allí para su conservación por Epifanio , morador del domicilio quien carecía de los permios necesarios para su tenencia, sin que se haya acreditado que dichas armas fueran puestas a disposición del grupo que conformaba con los otros acusados.

Los daños causados en las oficinas por la entidad 'Dovela Ingenieros' fueron reparados a cargo del propietario de la joyería ,excepción de los daños en la puertade entrada a las oficinas , que si que fueron reparador a cargo de Dovela por un cerrajero de urgencia ,satisfaciéndose la cantidad de 346, IVA no incluido.

Don Jacobo fue indemnizado por su Cía.aseguradora por las joyas sustraídas en la cantidad de 78.000 .- euros, no constando acreditado que dicha cifra cubra la totalidad del valor de compra de las mismas y tampoco cuál sea dicho valor.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 238 2 º, 240 y 241 1º en relación con el art.235 3º el Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal y 3 del vigenteReglamento de armas ( RD 137/1993,de 29 de enero ,1ª categoría) y de un delito de integración de grupo criminal del art.570 ter a ) relativo a delitos menos graves , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal :

1º) Por el delito de robo, a la pena de 2 años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º)Por el delito de tenencia ilícita de armas , a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Por el delito de integración en grupo criminal., a la pena de 1 año y 2meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

4º)A que pague en una cuarta parte las costas de este juicio.

-Que debo condenar y condeno a Isidoro , Plácido y a Jose Ángel como autores responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los arts. 238.2 º, 240 y 241 1º en relación con el art.235 3º del Código Penal y de un delito de integración de grupo criminal del art. 570 ter a) relativo a delitos menos graves , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º)Por el delito de robo , a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , que se impone a cada uno de ellos.

2º)Por el delito de integración en grupo criminal, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se impone a cada uno de ellos.

4º)A que paguen en una cuarta parte cada uno las costas de este juicio.

-Los acusados , por vía de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a ' Dovela Ingenieros' en la cantidad de 346.-euros por los daños en la puerta y a Jacobo , como dueño de 'Joyerías Córdoba' , en el coste de compra de las joyas sustraídas por los condenados ( relacionadas a los f.22 y siguientes de las actuaciones), previa justificación de dicho importe, a realizar en fase procesal de ejecución de sentencia mediante aportación e las facturas de compra correspondientes , y una vez descontados los 78.000 euros ya percibidos como indemnización de la Cía. Aseguradora y los 2.102 euros en que valoró el perjudicado las que fueron recuperadas.

Dicho valor deberá determinarse en fase procesal de ejecución de sentencia, por los trámites de los arts. 712 y siguientes de la Ley Procesal Civil debiendo a tal efecto presentar el perjudicado, escrito en el que solicite motivadamente su determinación judicial, pudiendo acompañar además los dictámenes y documentos que considere oportunos. En el caso de no presentarse dicha reclamación en el plazo que prudencialmente se le señale por el Juzgado de ejecución , se le tendrá por renunciado a toda indemnización.

Dado el contenido de la sentencia condenatoria dictada y la duración de las penas impuesta, se confirma la situación de prisión provisional, comunica y sin fianza en que actualmente se encuentran los ya condenados.'

SEGUNDO.- Las representaciones procesales de los acusados han interesado que se revoque la sentencia y se les absuelva.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral, y en el han resultado acreditados tanto la autoría como la concurrencia de todo y cada uno de los elementos de los tipos penales por los que fueron acusados y han sido condenados los recurrentes. Interesando la desestimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los cuatro condenados en estos hechos han recurrido la sentencia , con lo que para una mayor claridad en la resolución del recurso se van a ir analizando por separado los argumentos de cada uno de los recurrentes.

1. Recurso de Isidoro . La representación procesal de mismo recurren en apelación en base a las siguientes argumentos; a) Vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que de la actividad probatoria practicada durante el plenario no cabe deducir la existencia de un resultado probatorio suficiente que pueda estimarse de cargo y que permita declarar probados los hechos de la sentencia, son meros indicios o sospechas que no son suficientes para alcanzar una condena. Es decir que se entiende que no ha resultado debidamente probada la participación del recurrente en los delitos por los que ha sido condenado. b) Ataca la prueba de indicios en la que se ha basado el Juez a quo para concluir en la condena del recurrente aduciendo los siguientes argumentos: al indicio del seguimiento realizado por la policía, lo encuentra carente de valor pues tan solo uno de los policías lo reconoció como merodeando por las inmediaciones, no siendo reconocido por ninguno mas, así como tampoco por ningún testigo; sigue argumentando que de la grabación de las cintas tampoco se desprende la presencia del recurrente en el lugar de los hechos; en cuanto al indicio de la aprehensión de las joyas en su domicilio, lo rebate en los términos de que tal tenencia temporal no prueba la participación en los hechos, las joyas fueron adquiridas a un tercero, y el hecho de que llevaran las etiquetas colgadas solo demuestra que su procedencia no tenia por qué ser ilícita; al indicio de la aprehensión en su poder el día de la detención de útiles para cometer robos , cuando aquella se produjo 15 dias después de que cometieran los mismos, no acredita ninguna participación en el robo en la joyería. c) Aplicación incorrecta del artículo 570 ter a del Código Penal , alega que no procede la aplicación de integración o pertenencia a grupo criminal porque no se dan los requisitos que exige el precepto, sino que nos encontraríamos ante un supuesto de coautoría; en base a su alegato realiza una serie de consideraciones sobre la diferencia de pertenencia a grupo criminal , organización criminal y coautoría, para concluir solicitando que se le absuelva de tal delito. d) Por último alega error en la apreciación de la prueba que se ha traducido en insuficiencia de motivación de la resolución respecto de las pruebas que se han practicado en el plenario , y así las declaraciones de los agentes de la policía que realizaron el seguimiento son confusas y no son suficientes para alcanzar una sentencia condenatoria.

Como punto de partida para la resolución del recurso de apelación interpuesto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , razona que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' No obstante lo anterior, la variación de los hechos probados declarados por el Juez a quo sólo cabrá cuando se verifiquen errores manifiestos en la apreciación de la prueba, cuando el relato fáctico sea oscuro, impreciso, incoherente o contradictorio, o bien cuando los juicios de inferencia derivados de hechos directamente probados resulten discutibles en términos lógicos, de tal suerte que vulneren el derecho a la presunción de inocencia por haberse optado, entre varias alternativas posibles, por la más perjudicial para el acusado. Lo contrario sería sustituir sin inmediación el criterio del órgano jurisdiccional que presenció y ante el que se practicaron las pruebas personales, o bien asumir sin más el discurso probatorio interesado que propugna cada parte recurrente y desplazar la apreciación directa y las inferencias lógicas imparciales del órgano a quo.

Desde esta perspectiva la tesis del recurrente no es compartida por la Sala.

1.1- Vistas las alegaciones de la parte recurrente realizadas al primer y segundo motivo, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El único argumento probatorio que esgrime la defensa para desvirtuar la prueba de cargo es que los indicios no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, que se ha visto por ello vulnerada.

En el caso examinado la condena se alcanzado a través de prueba indiciaria, pues efectivamente nadie ha visto en el lugar de los hechos a Isidoro y a los otros acusados, así como tampoco se han encontrado huellas u otros indicios en el lugar del robo, la joyería Córdoba, que establezcan una dirección unívoca hacia el recurrente. Se ataca pues la inferencia realizada por el juez que a juico del recurrente es escasa y no alcanza la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto a la participación en el robo de la joyería Córdoba.

En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 )'.

Al examinar ya el caso concreto se observa que el Juez a quo dispuso de una serie de indicios para fundamentar su convicción sobre la autoría de los acusados. La cuestión a analizar por esta Sala, a tenor del contenido del recurso de Isidoro y del de los restantes acusados en lo que coinciden, habrá de centrarse en dilucidar si los indicios de que se ha valido el Tribunal sentenciador son suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, o si, por el contrario, aun siendo relevantes permiten albergar dudas razonables sobre la identificación del recurrente como autor.

En la sentencia recurrida se reseñan como indicios incriminatorios que fundamentan la autoría del ahora recurrente así como de los restantes, los siguientes, dando por acreditado el hecho base de la perpetración del robo en la joyeria:

Los seguimientos efectuados por la Policía Nacional a los acusados a través de lo que se determinó de forma directa que a las 22. 00 horas del día 21 de mayo salieron del domicilio de Epifanio , ocupando el mismo un vehículo Audi A-4 , el mismo y los acusados Isidoro , Plácido y un tercero Indalecio ; que el vehículo paro en el domicilio de la CALLE000 de Coslada también utilizado por los investigados, que luego el vehículo callejeo por Coslada para después dirigirse a Madrid, pasando por la calle Batalla del Salado, ( donde esta la joyería) y deteniéndose en la calle próxima Ferrocaril, comprobando que en este momento estaban los mismos ocupantes iniciales y el cuarto acusado, a quien en ese momento se identificaba como 'el tatuajes' , Jose Ángel . Así mismo se volvió a ver el vehículo circulando pasadas las 00,00 h a la altura del numero 22 de la calle Batalla del Salado, siendo definitivamente perdido de vista después.

La incautación de algunas joyas de las que fueron sustraídas de la joyería Córdoba, halladas en el registro practicado en el domicilio del nº NUM000 , NUM001 de la CALLE000 en Coslada, joyas que se encontraban con las etiquetas puestas ( f.271); domicilio en el que se detectaron las reuniones de los acusados.

Que los acusados fueran detenidos tiempo después en posesión de efectos que ya han sido descritos y que son instrumentos hábiles para la comisión de un robo como el que tuvo lugar en la joyeria Córdoba. Con especial referencia a un inhibidor de frecuencia de hasta 5 antenas, piezas de repuesto incluidas que difícilmente puede explicar tenerse para una finalidad lícita.

Pues bien, frente a este importante bagaje probatorio de cargo, la defensa del recurrente aporta como argumentos exculpatorios mediante los que pretende cuestionar su autoría, que no existe ningún reconocimiento por parte de los agentes de policía excepto de uno, de que Isidoro estuviera por los alrededores de la joyería, así como tampoco ningún ciudadano reconoció a éste, la sola tenencia en el domicilio de las joyas que al parecer habían sustraídas de aquel establecimiento no pueden servir para la acreditación de la participación de Isidoro en los hechos, máxime cuando en el acto de juicio explicó como las había adquirido; por otra parte el hecho de haber sido detenidos 15 dias después de ocurrir los hechos, y haber encontrado en el interior de los vehículos los efectos a los que se hace referencia en la sentencia tampoco puede erigirse en prueba de cargo suficiente para acreditar la participación de Isidoro en los hechos.

No cabe, a juicio de la Sala, sino rechazar tales consideraciones realizadas por la defensa de Isidoro ; Es cierto que cada indicio individualmente valorado no puede erigirse en prueba de cargo suficiente para inferir la autoría del Isidoro ( ni de ninguno de los restantes acusados); pero en el caso sometido a revisión, la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, que ha analizado cada uno de ellos minuciosamente, ha concluido que todos ellos conjuntamente, por su pluralidad y de acuerdo con lo expuesto anteriormente referido a la prueba de indicios, concluyen en la autoría de los recurrentes en tales hechos y concretamente de Isidoro ; el hecho de que se encontraran en su domicilio parte de las joyas con las etiquetas puestas, denota desde luego aún a pesar de su declaración en el acto del juico en el sentido de que las había adquirido de un tercero, su participación en los hechos, no por esta circunstancia en si misma ( que aisladamente considerada no habría servido de prueba de cargo suficiente), sino puesta en relación y enlazada con los antes mencionados indicios, como que fue visto durante la labor de seguimiento por los agentes de policía junto con los otros acusados, que todos ellos frecuentaban su domicilio, que se le vio, junto con los acusados restantes, el día 21 en el que se cometió el robo en las inmediaciones de la calle Batalla del Salado ( policía nacional NUM003 ), y que el día de su detención, en el vehículo en el que viajaba llevaba toda variedad de herramientas de las que se utilizan para este tipo de actividades, pues en ningún momento de la declaración de Isidoro se acreditó o justificó que la tenencia de los mismos tuviera su razón de ser en los oficios o trabajos en la construcción, donde se utilizan habitualmente; se debe resaltar el hecho de la incautación de un inhibidor de frecuencia con 5 antenas de repuesto, encontradas éstas en el vehículo Audi en el que viajaba Isidoro , diferente al BMW en el que se encontró el inhibidor, y en el que viajaban los acusados Epifanio y Plácido . Desde luego estas circunstancias refuerzan las inferencias antes realizadas.

Una valoración enlazada y no desvirtuada de todos estos elementos indubitados llevó al juez a quo a concluir con el juicio de certeza de que el recurrente fue, junto con los restantes acusados, autor del robo en la joyería, y por tanto responsable de todos los hechos que dieron lugar a los delitos por los que ha sido condenado, y que aparecen como la consecuencia lógica de aquellos indicios incriminatorios.

1.2- Alega el recurrente, como cuarto motivo, una suerte de falta de motivación en la sentencia, referido a una ausencia de motivación en cuanto a las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en la investigación de estos hechos, por entender que las declaraciones eran contradictorias y confusas.

En este control como órgano de apelación verificamos la rigurosidad del razonamiento del juez a quo que partiendo de esos datos llegó a la conclusión a través de un juicio de inferencia explicitado y razonado y ello tanto desde el canon de la lógica como desde la suficiencia porque tanto desde uno como desde otro, es patente el enlace directo y preciso existente entre aquellos datos y la conclusión de que el recurrente es autor de estos hechos. En efecto, desde el canon de la lógica o de la cohesión interna, porque los datos tenidos en cuenta conducen directa y claramente, con toda normalidad a la conclusión alcanzada y desde el canon de la suficiencia o calidad excluyente porque la conclusión incriminatoria alcanzada no es débil, abierta o imprecisa, sino cerrada y concreta, de suerte que prácticamente no cabe otra posibilidad, con lo que se está ante el canon de certeza propio de toda resolución judicial condenatoria: 'certeza más allá de toda duda razonable'.

En esta situación procede el rechazo de todo el largo discurso del recurrente que solo viene a efectuar otra valoración distinta en clave absolutoria, lo que obviamente queda extramuros del motivo porque lo relevante es si existió o no prueba de cargo y su razonabilidad, y la expresión de esto en la sentencia, ya que corresponde al Tribunal de instancia ese cometido, y esta propia argumentación del recurrente ya está patentizando que al socaire del alegado insuficiente acervo probatorio, error en la valoración de la prueba falta de motivación etc, lo que está apeteciendo es otra valoración de la prueba existente.

1 . 3-Por último alega aplicación incorrecta del artículo 570 ter a) del Código Penal al entender que no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de pertenencia a grupo criminal. Vaya por delante que la Sala, en íntima coincidencia con el juez a quo, entiende que si concurren los presupuestos para la aplicación de tal precepto.

La defensa de Isidoro realiza como sustento de su argumentación una diferenciación entre organización criminal y grupo criminal y la autoría del artículo 28, postulando que nos encontraríamos ante un supuesto de coautoría y no de integración en grupo criminal.

El juez a quo ha condenado a Isidoro y los restantes recurrentes como autores de un delito del artículo 570 ter a) de pertenencia o integración en un grupo criminal.

El artículo 570 ter a) reza '1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.

b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.

c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del art. 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.'

De donde se deduce que ya el propio legislador estableció la definición de grupo criminal, contraponiéndolo a la de organización criminal sobre la exigencia de no concurrencia de alguna de sus características, para apreciar su concurrencia como la unión de forma concertada de mas de dos personas, con la finalidad de perpetrar delitos. De modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.

De este modo, se reducen los requisitos que caracterizan la organización delictiva, exigiendo sólo cierta permanencia ('formación no fortuita'), y una estructura básica que supone la actuación concertada de sus miembros pero que no requiere una asignación formal de funciones entre los distintos miembros del grupo, ni continuidad en la condición de miembro. En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales, mientras que el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas) pero puede carecer de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones 'de carácter transitorio' o que actúan 'aun de modo ocasional' que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal ( STS 1095/2001 y ST de fecha 10 de marzo de 2000 , entre otras.)

La LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, extramuros del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La Circular de la Fiscalía 2/ 2011 establece que: En definitiva, lo decisivo es que la existencia de concierto entre una pluralidad de personas para el desarrollo de un proyecto criminal, posibilita el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas integrantes del mismo, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por un grupo criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad.

Debe destacarse que la tipificación autónoma del grupo criminal va a permitir una adecuada persecución de comportamientos cada vez más frecuentes en nuestra sociedad que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales que desarrollan una forma de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable, que es útil para la comisión reiterada de cualquier modalidad delictiva, desde pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, hasta operaciones de tráfico de drogas, como es el caso de grupos familiares dedicados a la venta de droga cuyos miembros indistintamente desempeñan diferentes tareas dirigidas a tal fin. A su vez, permite diferenciar este fenómeno de estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y va a permitir guardar la debida proporcionalidad punitiva como respuesta a los hechos a los que se aplican tales tipos delictivos.

En el caso que nos concierne, acreditada la autoría del robo por parte de los recurrentes en base a la prueba indiciaria, se concluye que actuaban conjuntamente durante un periodo de tiempo apreciable para cometer delitos, lo que es explícito de formaban un grupo. Estos dos elementos que definirían los requisitos que exige el artículo 570 ter, resultan acreditados por las declaraciones de los agentes de la policía, que estuvieron realizando labores de seguimiento en su investigación, situando a Isidoro y a los otros recurrentes varios días antes del robo y posteriormente juntos, viajando todos ellos en los vehículos Audi o BMW, reuniéndose en el domicilio tanto de Isidoro como en el de Epifanio ; igualmente el hecho de que varios días después de que se produjera el robo en la joyería, al ser detenidos, les incautaran es su poder una gran cantidad de herramientas adecuadas para cometer este tipo de hechos, junto con un inhibidor de frecuencia de 5 antenas, con los repuestos correspondientes, y un numero nada despreciable de pasamontañas ( 16) demuestra su vocación de permanencia en el tiempo con la intención de cometer delitos futuros después del robo, pues como acertadamente motiva el Juez a quo, en caso contrario se hubieran deshecho de todos ellos.

Por lo expuesto se concluye que concurren los presupuestos de hechos para entender de aplicación el artículo 570 ter del Código Penal al recurrente; otra cosa es la aplicación de la letra a) del precepto, supuesto por el que ha sido condenado, respecto de cuya aplicación la Sala discrepa, y que incide en la penalidad; pues el delito cometido no es de los delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos, como exige la letra a) que remite al artículo 570 bis 3, sino que es un delito menos grave, contra el patrimonio del Titulo XIII, sancionado con pena de 2 a 5 años, por lo que es de aplicación la letra c) que reza: con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) y deberá tenerse en cuenta a efectos de penalidad. Así en el fallo se expresará que la pena a imponer por este delito será de tres meses para cada uno de los condenados.

Como conclusión, hay que decir que el Tribuna sentenciador contó con prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la rigen, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

2. Recurso de Epifanio . Alega como motivo este recurrente, coincidiendo con el anterior, vulneración de la presunción de inocencia porque el acusado ha sido condenado sin actividad probatoria de cargo, es decir las pruebas que se han practicado en el acto del juicio no son idóneas para su enervamiento. Así el recurrente alega que cuando se produjo el robo se encontraba en la discoteca Joy Eslava celebrando el cumpleaños de Carmen , su novia, para lo que aportó al acto del juicio unas fotos que lo acreditan, así como el recibo de las consumiciones de ese día en la discoteca. Como segundo motivo de impugnación, aplicación indebida del artículo 570 ter a) del Código penal , por entender que no se dan los requisitos sin mas consideraciones jurídicas. Por último recurre por inaplicación indebida del artículo 564.1.1º del Código penal ; el revolver Astra modelo 250 con el numero de serie NUM004 se encontraba inutilizado según el informe del perito ( f 515 ) y así lo depuso el perito en el acto del juicio ( funcionario NUM005 ). En cuanto al revolver British Bull Dog, se haya en estado normal de conservación, pero los cartuchos que necesita son obsoletos y de difícil adquisición, pasando a formar parte de la colección técnica de armas, siendo un arma inutil . Por lo que concluye que debe absolvérsele por este delito de tenencia ilícita de armas por entender que estamos ante una cuestión de carácter administrativo.

2.1En cuanto al primero de los motivos del recurso en el sentido de que el mismo no participó en el robo porque se encontraba esa noche de los hechos en la discoteca Joy Eslava, aportando como acreditativo de ello unas fotografías, no puede estimarse. La aportación de tales fotografías, nada acreditan al respecto, sino lo que son, fotografías del acusado; pero desde luego no acreditan que la noche del robo, el acusado no estuviera en el mismo porque estuviera en la citada discoteca, los documentos aportados no contienen ninguna fecha ni hora, nada que fuera indicativo de la coartada que alega, por cuanto que el hecho de que se diera por acreditado que el mismo sí estuvo en la discoteca y así se podría inferir del extracto bancario aportado por el acusado el día del juicio, no excluye que el mismo en las primera hora del dia 22 de mayo participara en el robo en la joyería. Es mas el jefe de grupo de policía encargado de la investigación declaró en el acto del juicio, que cuando los perdieron de vista 'no fue porque se metieran en una discoteca' y el agente con numero NUM003 declaró que el dia 21 vio a los acusados llegar en el audi a la calle Batalla de Salado, y allí se encontraron con el quinto ( el grupo lo integraban 5 personas, una de las cuales Indalecio , huyó el día de la detención). Por ello su participación se da por acreditada en base a la argumentación que se ha expuesto en el número 1.1 del recurso de Isidoro .

2.2 En cuanto a la indebida aplicación del artículo 564 de tenencia ilícita de armas, que alega el recurrente, debe correr la misma suerte que el anterior alegato, es decir solo cabe sus desestimación. El art. 564 del CP sanciona 'la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios', imponiendo la pena de prisión de uno a dos años 'si se trata de armas cortas' (apartado 1.1.) o la pena de prisión de seis meses a un año 'si se trata de armas largas' (apartado 1.2). Los dos elementos necesarios para que se produzca la acción en un delito de tenencia ilícita de armas son: en primer lugar, el positivo, integrado por la efectiva y querida tenencia física del arma, y, en segundo lugar, el negativo, consistente en 'la ausencia de la documentación, legitimadora de la citada tenencia'. En el caso que nos ocupa se alega por el recurrente que la dos armas cuya existencia es indiscutible, una y otra estaban inutilizadas, por lo que no se ha cometido el delito. El concepto de arma de fuego e idoneidad a los efectos del precepto, según la jurisprudencia, lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles arts. 28 y ss, 59 a 71, 88 y ss y 96 y ss RD 137/1993, de 29 de enero, Reglamento de Armas ; y art. 2.3.a LO 12/1995, de 12 de diciembre , de represión del contrabando, mediante la deflagración de la pólvora ( STS. 8.2.2000 , STS 29/11/2007-627/2007 ). En primer lugar debemos reseñar que el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia global y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.» ( STS 2a-29/11/2007-627/2007 ); ( STS 2a-14/04/2005- 665/2004 ).

En el caso que nos ocupa, y referida al arma Astra modelo modelo 250 con el numero de serie NUM004 , arma de fuego de las catalogadas como tal en el art 3 del RD.173/93 , no tenia aptitud para ser disparada o ser puesta en condiciones de hacerlo; el perito que se ratificó en su informe y declaró a preguntas de la defensa primera que el arma estaba inutilizada, fresada reglamentariamente, es decir que se podía percutir la vaina pero el proyectil no podría salir porque se fragmentaría; que en ese caso debería tener el certificado de inutilidad expedido por la Guardia Civil. Este requisito, la idoneidad para disparar, es decir capaz de propulsar proyectiles y que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito, sin el cual el delito no se da, no concurre en el caso de la pistola Astra.

En cuanto al revolver British Bull-Dog, el perito manifestó que databa de principios del siglo pasado, y que se podía utilizar como arma de fuego si se recortaba una vaina del 44. Lo que en este caso hace que pueda ser puesta en condiciones de ser disparada, por lo que ante la posibilidad de dispara un proyectil. La Sala entiende que sí concurre respecto de este arma , el requisito de idoneidad que requiere el arma de fuego conforme la jurisprudencia citada, lo que unido al dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ).» ( STS 2a-08/11/2006-84/2006 ), (que se infiere del lugar en el que estaba escondida) y por último la peligrosidad del arma y las circunstancias de su tenencia ( STC 24/2004, de 24 de febrero ), configura el delito de tenencia de armas. Solo la tenencia de este arma, sin las licencias oportunas ( licencia de armas), explicita ya la concurrencia del tipo delictivo sancionado en el artículo 564 del Código Penal . Siendo asumible por la Sala, respecto al enjuiciamiento de este hecho, las consideraciones realizadas por el Juez a quo, en fundamento jurídico primero de la sentencia, en el sentido de que el órgano enjuiciador era competente para juzgar la tenencia ilícita de armas, al ser conexo con el delito de robo con fuerza, sin perjuicio de que la posible incriminación alegada por el recurrente sea resuelta por la invocación de la excepción de cosa juzgada en el juzgado donde se enjuicien de nuevo este hecho de tenencia ilícita de armas.

Se desestima por lo expuesto el recurso interpuesto.

3. Recurso de Jose Ángel . Los motivos de recurso se refieren a quebrantamiento de normas y garantías procesales, con apoyo en el articulo 790.2 de la LECrim .

3.1 Alega que no concurren los presupuestos del artículo 570 ter 1 puesto que se exige la comisión de varios delitos y el presente juicio se refiere solo a uno. Tal interpretación no es compartida por la Sala, la existencia de los requisitos que exige el artículo 570 ter c) de pertenencia a grupo criminal, ya ha sido argumentada en al resolución del recurso del Isidoro al epígrafe 1.3, y de la literalidad del apartado c) se desprende ' uno o varios delitos menos graves' .

Anudado a este motivo alega que no participo en los hechos puesto que estaba en la discoteca Joy Eslava celebrando el cumpleaños de la novia de Epifanio , que tan solo vive en el domicilio de Isidoro , razón por la que conoce a los restantes acusados; que el día de los hechos no estaba en las inmediaciones de la joyería que nadie lo reconoció, y que no se le puede relacionar con los instrumentos y herramientas incautadas en los vehículos ni tampoco las joyas encontradas en el domicilio de Isidoro . Al respecto la Sala esgrime la misma argumentación que desgranó para acreditar la participación de Isidoro y Epifanio , la prueba indiciaria, pero es mas el agente de la policía con número de carné profesional NUM003 manifestó en el acto del plenario que había realizado las labores de seguimiento la noche del dia 21 y vio a cuatro de los acusados en el interior del mismo y dirigirse desde Coslada a la calle Batalla del Salado de Madrid, lugar donde se encuentra la joyería, para inmediatamente después dirigirse a la calle Ferrocarril próxima al lugar del robo, donde allí esperaba el quinto del grupo. Tambien aseveró que estas personas fueron las que detuvieron el dia 7 de junio excepto Indalecio que huyó. Tales manifestaciones acreditan sin lugar a dudas que el recurrente Jose Ángel sí estuvo el dia 21 por la noche en el lugar de los hechos; en cuanto a su asistencia a la discoteca Joy Eslava, no excluye, dando por cierto este extremo, que participara en el robo, habida cuenta que en torno a las 1.30 de la madrugada del 22 de mayo la policía había acudido al lugar constatando la existencia del robo, con lo que tiempo tuvieron de pasar el resto de la noche en la citada discoteca.

3.3 Respecto a la infracción del artículo 726 de la LECrim por no mostrarse a las partes las piezas de convicción consistentes en las armas, los efectos incautados , tales como las herramientas, el inhibidor , las bombonas de oxígeno, y que origina una nulidad de actuaciones por indefensión, debe ser rechazado de plano por la Sala, ni el recurrente lo solicitó en el acto del juicio, ni tampoco expresa en que le ha originado indefensión el hecho de no estar a la vista las mismas; como ejemplo, examinado el DVD del plenario, en el interrogatorio al perito que examinó las armas, nada se le preguntó sobre la mismas que requiriera para una mejor compresión su exhibición. En cuanto a las joyas, que Isidoro reconoció que había adquirido tampoco, tampoco se manifestó el hecho de que se mostraran. En fin la invocada indefensión no se ha explicitado de ninguna forma, por lo que procede la desestimación de la nulidad invocada.

3.4Alega por último vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. A su juicio el iter de la valoración no se ha motivado los suficiente y es ilógico, por lo que deberá corregirse la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. Al respecto nada que argumentar remitiéndonos a la motivación realizada al epígrafe 1.1 del recurso de Isidoro , y en cuanto a las declaraciones de los agentes de la policía calificadas de inconcretas y contradictorias y la inexistencia de motivación sobre la ponderación de las mismas, nada que argumentar excepto que el motivo debe ser rechazado en base a lo expuesto en el epígrafe 1.2 del recurso de Isidoro .

3.4 Por último, solicita la práctica de la prueba testifical de la novia de Epifanio Carmen a fin de que aporte su DNI y el pasaporte de su hija, para acreditar que el día de los hechos era su cumpleaños y por esa razón se encontraban celebrándolo en la discoteca. Al respecto solo procede igualmente desestimar tal solicitud por cuanto la testigo ya declaró en el acto del juicio, por lo que no nos encontramos en ninguno de los supuestos que prevé el artículo 790.3 de la LECrim .

En consecuencia procede desestimar el recurso íntegramente.

4- Por último el condenado Plácido recurre en base a los siguientes motivos; primero por vulneración de la presunción de inocencia, y todo ello porque los indicios se consideran insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente; los acusados no pudieron nunca se localizados en el lugar de los hechos, en el interior de la joyería no se encontraron huellas o indicios de que los acusados hubieran estado allí; los vecinos del inmueble vieron a persona merodear por el lugar, pero vieron a 7 personas salir del portal y no pudieron identificar a ninguna; en cuanto a las grabaciones en las que la policía y el ministerio Fiscal intentaron basarse para acreditar la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, y que pertenecen al establecimiento Trans Fast no pueden tenerse como suficientes a pesar que los policías actuantes declararan en el plenario en el sentido de que los reconocían, pues la prueba antropométrica realizada no pudo acreditar la identidad de los mismos; el recurrente y los restantes acusados se encontraban cuando se produjo el robo en la discoteca Joy Eslava, lo que resulta acreditado por la declaración de la compañera sentimental de Epifanio , Carmen ; en cuanto a la incautación de joyas en el domicilio de Isidoro , éste ya declaró que eran de su propiedad, y por cuanto las había adquirido, ninguno de los restantes acusados tenía conocimiento de la existencia de ellas, por otra parte el hecho de que se encontraran herramientas y otros útiles en los maleteros de los vehículos, anda acredita excepto que son útiles para la construcción; por último no ha sido valorado la existencia de determinados elementos que a juico del recurrente no encajan , como que el propietario de la joyería no viera nada raro cuando se acercó a la misma a las 20.00h después del aviso de alarma, que las vitrinas y la caja de seguridad no estuviera forzada, y que la cuantía de la reclamación haya aumentado en el acto del plenario; por ello se concluye que no ha resultado acreditado en qué momento , ni como, ni quienes han cometido el robo en la joyería. Es por ello por lo que la práctica de la prueba debió generar dudas razonables respecto de la participación de Plácido , y en virtud del principio de in dubio pro reo, proceder a su absolución.

4.1 Al respecto debemos volver a remitirnos a las consideraciones realizadas al numero 1.1 del recurso de Isidoro ; la prueba indiciaria expuesta nos lleva a la conclusión de la participación de los acusados, y de Plácido por ello, en los hechos; es cierto que los fotogramas grabados no fueron suficientes para acreditar la presencia de los acusados en la joyería, por lo que las consideraciones del secretario del atestado sobre que a él le parecían que eran los que habían sido objeto de seguimiento policial, así como de otros agentes deben ceder ante al pericial antropométrica realizada que fue negativa. Ahora bien los indicios expresados en el epígrafe 1.1 se entiende como suficientes para que todos ellos valorados conjuntamente conduzcan a la declaración de autoría por parte de los acusados; que no hayan sido encontradas huellas ni otros vestigios en el lugar de los hechos, tampoco invalida la prueba de indicios tenida en cuenta, es mas, es habitual que no existan huellas en los lugares donde se cometen robos, lo que no conduce a sentencias absolutorias si existen otras pruebas, como es el caso. Alega la no aplicación del principio in dubio pro reo, como tal regla de ponderación de la prueba no es preceptivo hacer uso de la misma, máxime cuando al juzgador no abriga ninguna duda sobre la participación de los condenados. Debe por lo expuesto rechazarse este motivo.

4.2 En cuanto al motivo de la no aplicación del artículo 570 ter de pertenencia a grupo criminal, encuentra su sustento en que el acusado no vivía en ninguno de los domicilios donde se realizaron las entradas y registros, sino que tenía su residencia en Arganda del Rey; y alega que no concurren los presupuestos para la aplicación del precepto. Tal motivo debe rechazarse por la argumentación recogida en el epígrafe 1.3 del recurso de Isidoro , a la que nos remitimos. En cuanto a la alegación de que debe aplicarse la letra c) del artículo 570 ter, debe ser estimada, tal y como se ha recogido en el epígrafe 1.3 antes citado.

4.3 Por último alega infracción del articulo 24 de la Constitución Española relativo al derecho a la tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías. Y todo ello basado en la indefensión que le ha producido a la parte recurrente el hecho de que se hayan documentado las investigaciones policiales con grabaciones y fotografías que no se han aportado al atesado, según el ha deducido de la declaración de agentes de la policía, y que podrían haber vulnerado algún derecho de los imputados; se debe destacar también que el instructor de las diligencias, agente de la policía con número de carné profesional NUM006 no recordaba si en la investigación se había acordado alguna intervención telefónica, lo que es indispensable, y continua el recurrente insinuando que sí existieron, pero que no se han aportado porque no se han realizado por los cauces legales , o estaban autorizadas en otro procedimiento.

Tales consideraciones deben tenerse como meras especulaciones, la existencia de grabaciones no consta en la causa, así como tampoco las observaciones o intervenciones telefónicas, y no hay ningún indicio de que tal medio de investigación se utilizara y menos de forma irregular, con lo que al no constar tales extremos, difícilmente puede haberse infringido el derecho a la tutela de los tribunales y a un derecho con todas las garantías, y concluir en la nulidad del atestado y la investigación plasmada en el mismo.

Alega también como causa de indefensión, que en el atestado se contiene la afirmación de que el día de los hechos se produjo un cierre perimetral de la zona al objeto de localizarles, lo que a juicio del recurrente no es cierto, pues algunos agentes han depuesto en este sentido; tal argumento no combate ninguna de la prueba indirecta que han servido de prueba de cargo; independientemente de que el cierre perimetral se produjera o no ( es cierto que en esto se contradicen los agentes ), el hecho es que aquella noche no los volvieron a ver, lo que ha resultado probado por las manifestaciones de todos los agentes que han intervenido en la investigación, con lo que tal manifestación en el atestado es inane y desde luego no vicia el proceso como pretende el recurrente para que se concluya con una nulidad del mismo.

TERCERO .- Por lo expuesto, procede la desestimación de los recursos deducidos, sin hacer condena en costas de esta alzada. Observada por la Sala el error de señalar el delito de robo con fuerza en grado de tentativa , cuando no fue esa su calificación ni tampoco las penas impuestas, se suprime toda referencia a la tentativa en toda la sentencia impugnada.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio , Isidoro , y Jose Ángel y ESTIMANDO en parteel de Plácido contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el 10 de julio de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, excepto que los hechos deben ser calificados como delito de robo con fuerza, y de integración en grupo criminal del apartado c) del artículo 570 ter, con lo que la pena a imponer a cada uno de los condenados por este último delito lo será de tres meses de prisión, entendiéndose revocada la sentencia en estos extremos; sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.