Sentencia Penal Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 67/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 67/13

P.A. nº 52/12

Juzg. Penal nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 6713 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha tres de enero de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 52/12, seguido por un delito contra la salud pública; siendo parte apelante el acusado Ignacio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha tres de enero de dos mil trece se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Que condeno a D. Ignacio (de Nigeria, con identificación NUM000 ), como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con escasa entidad del hecho del artículo 368 Codigo del Penal sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede la imposición de la pena, de SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de 20 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción, cuando sea firme la presente resolución, si no se hubiere efectuado ya; así como el decomiso del dinero intervenido al que se dará el preceptivo destino legal.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'El día 3 de febrero de 2012, sobre las 19 horas en el Molí de la Fusta de Barcelona; D. Ignacio (de Nigeria, con identificación NUM000 ), entregó un trozo de la sustancia estupefaciente marihuana, con un peso neto de 1,272 gramos, al ciudadano francés de paso por esta ciudad, Victorino , dando éste a cambio, como contraprestación, al acusado un billete de veinte euros. Esta operación fue observada por unos agentes Mossos d'Esquadra (TIP NUM001 y NUM002 ) que estaban de servicio no uniformado; y que procedieron a la intervención de la sustancia y del dinero.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Ignacio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Ignacio , condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la vulneración del artículo 24. 1 de la Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el escrito de conclusiones provisionales impugnada expresamente la prueba pericial practicada en cuanto a la sustancia que se dice intervenida, y se interesaba expresamente su comparecencia al acto del juicio oral, habiendo sido han de las pruebas propuestas y admitidas por ser consideradas pertinentes. Pese a ello, al acto del juicio oral no compareció escrito judicial a ratificar su informe por lo que la parte recurrente considera que no existe acreditación de que la sustancia intervenida sea sustancia estupefaciente, considerando por lo expuesto vulnerado igualmente el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinador. Además se alega la indebida aplicación del artículo 368 del código penal *siendo que la mínima cantidad de sustancia intervenida, así como su naturaleza, determinar la aplicación del principio de insignificancia por no alcanzar la dosis mínima psicoactiva

Adelantamos que recurso va a ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se refiere, por restringir el derecho de la parte utilizar los medios de prueba pertinentes, del estudio del actuado y en particular del visionado del arte digital que contiene el acto del juicio, resulta ya la procedencia de desestimar el motivo de impugnación.

Primer lugar el lugar, hemos de recordar que los informes periciales emitidos por técnicos de organismos o institutos públicos pueden ser introducidos en el plenario, y valorados por el tribunal, aun cuando no hayan comparecido en el acto del juicio los peritos que las hayan emitido, en aquellos casos en que sus conclusiones no hayan sido impugnadas por ninguna de las partes. En el caso que nos ocupa consta que la defensa impugnó en su escrito de conclusiones la prueba pericial practicada. Ahora bien no basta con una impugnación meramente formal de una prueba pericial emitida por técnicos de los anteriores organismos, sino que es preciso que la parte que impugne el resultado de la pericia, deberá proponer para el acto del juicio a los peritos emisores para dirigirles el interrogatorio que interese a su tesis respectiva. De no realizar tal proposición no le será dado rebatir mi impugnar el resultado de tales informes.

Pues bien en el caso consta que ante la incomparecencia al acto del juicio de los peritos autores del informe, la defensa renunció expresamente a su comparecencia, y por lo tanto la posibilidad de interrogarles respecto aquellos extremos de su informe con los que estaba en desacuerdo. Ésa renuncia expresa impide que pueda acogerse en esta alzada la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que si la comparecencia del perito era fundamental para las tesis de la defensa debió pedir la suspensión para la práctica de una prueba que en efecto había sido admitida.

En segundo lugar y por lo que a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe igualmente ser desestimada por cuanto la convicción condenatoria alcanzada se sustenta en prueba válidamente obtenida y asimismo fue de forma válida introducida en el plenario bajo los principios de inmediación oralidad y contradicción, fundamentalmente a través de la declaración de los policías actuantes en lo relativo a los hechos por ellos presenciados, y a la pericial anteriormente expuesta en cuanto a la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida.

CUARTO.-El tercer lugar argumenta el apelante que la sustancia intervenida no alcanza el principio mínimo psicoactivo que la hace tributaria de persecución penal.

La droga incautada como objeto de la venta realizada por el acusado ha sido identificada como marihuana', en cantidad total de 1,272 gramos. Pero además consta de la prueba pericial practicada que el nivel detectado de T.H.C. en la referida sustancia era de 10,01 +0,5%.

La doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, en efecto contenida entre otras en la STS de 3 de marzo de 2005 , se refiere a supuestos completamente diferentes en los que si bien consta identificado el principio activo como derivado del cannabis, tetrahidrocannabinol, no se indican los niveles de este principio psicoactivo, por lo que en efecto deberá estarse a los criterios de determinación más favorables para el acusado

Pero en el caso, tales niveles si constan, y aún teniendo en cuenta el nivel de THC más favorable para el acusado, esto es que 9,51% la cantidad resultante tras proyectar ese porcentaje a la sustancia intervenida, el resultado es de un valor neto de THC de 0,12 g.

El Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 en el que se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe en el que se precisara la cuantía mínima de sustancia con valor de principio activo respecto de cada droga, al objeto de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de cantidades mínimas. El informe en cuestión consideró, en relación a la sustancia que aquí interesa, que la dosis mínima psicoactiva del hachís era la de 10 mg. (o 0,01 gramos).

Por lo que antecede es evidente que en el caso que nos ocupa la cantidad intervenida rebasa con exceso, los 10 miligramos exigidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como hemos visto, para atribuir a la sustancia intervenida una significación cuantitativa bastante que dote a la conducta de venta o distribución de esa misma sustancia de una antijuridicidad material que la haga merecedora de reproche penal.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ignacio contra la sentencia de fecha tres de enero de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 52/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-