Sentencia Penal Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 255/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 255/2.012.

Causa nº. 452/2.011 del

Juzgado de lo Penal núm. Uno de Granada.

Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.

S E N T E N C I A Nº. 376 /13

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos. Sres.:

Presidente.-

D. José Juan Sáenz Soubrier

Magistrados.-

Dª. María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la causa nº. 452/2.011 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Granada, sobre estafa, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 30/2.010 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Órgiva, contra D. Modesto , titular del DNI. nº. NUM000 , vecino de Diezma (Granada), con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM001 , apelante, representado por la Procuradora Dª. Beatriz Aguayo Mudarra, bajo la defensa del Letrado D. Antonio J. Martínez Líndez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha uno de febrero de dos mil doce , que declara como probados los siguientes hechos:

'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 13-03-09 en el cortijo ' DIRECCION001 ' de la localidad de Ugíjar, suscribió contrato de compraventa con el Denunciante Luis Carlos , por el que adquiría 247 borregos, con un precio total (incluido IVA) de 16.393,54 euros (f. 15); de tal forma que el Acusado, con previo y manifiesto ánimo de ilícito beneficio, engaño y perjuicio al referido vendedor y a quien resultaba la propietaria de la partida de ganado, la perjudicada Diana (esposa del anterior), expidió un pagaré con num. NUM002 y fecha de vencimiento 25-10-09 (f. 14) contra la cc. NUM003 , que el Acusado tenía en la entidad Catalunya-Caixa, a nombre de la sociedad Agroganadera Las Cumbres, SLU, de la que el Acusado resulta administrador único (f. 150), a sabiendas de dicho vencimiento. Cuando Denunciante y Perjudicada iniciaron conversaciones para recibir el pago no realizado, el Acusado se excusaba torticeramente del mismo, no llegando a abonar más que la cantidad de 1.000 euros con fecha 28-10-09, dejando el resto impagado de la forma maliciosa y prevista.' ,

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Modesto como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y tres meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, [a que] indemnice a Diana en 15.393,54 euros y al pago de las costas. ...' .

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria, aduciendo falta de tipicidad penal en la conducta enjuiciada.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día veinticinco de junio actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, sino que la expresión: 'con fecha 13-03-09', se sustituye por ésta otra: 'con fecha 13-10-09'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- En la S.TS. de 25 de marzo de 2.004 puede leerse:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre otras S. 1.100/2.002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el Código Penal de 1.973 en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( S.TS. 104/2001, de 30 de enero ).

...

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio...'

En el caso concreto el hoy recurrente, D. Modesto , actuando como gestor de la recién constituida 'Agroganadera Las Cumbres, S.L.', de la que era administrador único (folio 150), adquirió a D. Luis Carlos una partida de 247 borregos, por los que se obligó a pagar 16.393,54 euros. El contrato fue concertado el 13 de octubre de 2.009, y el precio habría de satisfacerse el día 25 del mismo mes, mediante un pagaré entregado por el comprador, que no fue hecho efectivo a su vencimiento. Ante las reclamaciones de la parte vendedora, el acusado sólo abonó 1.000 euros el día 28 de octubre. La titular formal del ganado era la esposa del vendedor, Dª. Diana .

Dice el recurrente que confiaba haber realizado efectivo para la fecha del vencimiento del pagaré, y que la firma 'Ganados Capisán, S.L.' le adeuda más de 500.000 euros. Y añade que su falta de liquidez venía motivada porque dicha empresa no le abonaba las cantidades comprometidas. Esto es, que viene a admitir expresamente que vendió el ganado adquirido a los aquí perjudicados, a una mercantil que ya le debía mucho dinero y no pagaba en debida forma. O lo que es igual, que mantuvo el suministro a dicha empresa con ganado de terceros a quienes era sumamente probable que no pudiera pagarles. Pues bien, se dan en dicha conducta los caracteres propios del engaño necesario para la perpetración de la estafa, ya que ocultó a la parte vendedora que carecía de liquidez y que no era probable que pudiera pagar la remesa de borregos en la fecha convenida (sobre todo teniendo en cuenta que mediaban solamente doce días entre la fecha del contrato y la fecha de vencimiento del pagaré). Como sostiene la S.TS. 181/2.005, de 15 de febrero , para la integración del delito de estafa es suficiente el dolo eventual, esto es, el conocimiento del sujeto de la alta probabilidad de no poder hacer frente al pago de la deuda, y la asunción de dicha probabilidad. Por lo demás, razona la doctrina que ' Normalmente el engaño se manifestará a través de una actuación positiva de carácter artificioso, pero se acepta igualmente una manifestación omisiva en los supuestos en los que existe un deber concreto de expresar la verdad, como sucede, por ejemplo, en el ámbito de las relaciones contractuales, en las que se exige buena fe y lealtad recíproca. También puede consistir en la creación de una apariencia de normalidad, mediante los denominados comportamientos concluyentes (facta concludentia), reveladores de una disposición -por supuesto falsa- a cumplir ciertas condiciones preestablecidas (es el caso del viajero sin billete, o de la estafa de hospedaje). E incluso puede manifestarse a través de negocios jurídicos (los denominados 'negocios civiles criminalizados'), en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude.' Tales consideraciones señalan inequívocamente la culpabilidad del acusado en el supuesto que nos ocupa, al haber adoptado ante la parte vendedora una actitud de falsa solvencia que fue determinante para la entrega de la partida de ganado. Nos dice la S.TS. 2.017/2.001, de 2 de noviembre , que 'lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de «bastante» el engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido'. En el caso de autos el acusado se hizo acompañar de dos personas que a modo de entendidos o mediadores intervinieron en el trato, dando su visto bueno a la operación de compra, lo cual atribuía al negocio una apariencia de seriedad de la que se aprovechó aquél para perpetrar el fraude que ya tenía en mente.

Procederá, por todo lo dicho, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- No concurriendo especiales razones que aconsejen resolver de otro modo, procederá declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos desestimar, y así lo hacemos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Beatriz Aguayo Mudarra, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada a que este Rollo se contrae, la cual resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la parte apelante, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.