Sentencia Penal Nº 376/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 45/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 45/2013

PREVIAS 67/2013

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LA SEU D'URGELL

S E N T E N C I A NUM. 376/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a veintiseis de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas ºnúmero 67/2013, del Juzgado Instrucción 2 La Seu d'Urgell, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Hugo , nacionalizado en República Dominicana con DNI nº NUM000 nacido en Santiago Rodriguez el día NUM001 /91, hijo de Nicanor y de Luz ; con domicilio en La Seu d'Urgell (Lleida), CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, declarado insolvente en auto de 2/10/13, representado por la Procuradora Dª. CARMEN FONTOVA MIQUEL y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS DONAIRE MENA .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en la fase oportuna del juicio oral celebrado en el día señalado, en el sentido de que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , siendo sustancias que causa grave daño a la salud, siendo autor el acusado (28 del Código Penal), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHOCIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y Costas.

SEGUNDA.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de modo que se motró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos a su favor.

UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 13'30 horas del día 22 de enero de 2013 el ahora acusado, Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de un vehículo marca Honda Civic, matrícula ....RRR , ocupando la posición del conductor, el cual se encontraba detenido en el Camí de la Palanca, concretamente en la parte trasera del Institut Joan Brudieu de La Seu d'Urgell. Poco después Fidel se dirigió hasta aquel vehículo y se sentó en la posición del acompañante, momento en que el acusado, Hugo , le entregó un envoltorio que contenía unos 10 grs de cocaína que Fidel ocultó rápidamente en su zona genital al observar la presencia de una dotación policial que procedió a la identificación de los ocupantes del vehículo. En el curso de esta actuación se intervino aquel envoltorio así como otro, situado en el lugar del acompañante, que contenía una sustancia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso bruto de 103'21 grs y neto de 94'96 grs. Asimismo, en la puerta del conductor, se encontró una báscula de precisión encendida así como seis envoltorios de plástico de similares características al que tenía la sustancia estupefaciente que se encontró en poder del Fidel .

Esta sustancia, después de ser analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 9'79 grs y una pureza del 13'2%, y su valor económico hubiera sido de 181'41 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado planteó, al inicio de las sesiones del juicio oral, dos cuestiones previas: una referida a la entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio del acusado con su consentimiento y la segunda dirigida a cuestionar la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida y analizada. Respecto a la primera, vino a decir que el consentimiento que prestó el acusado al acceder al registro de su domicilio se obtuvo mediante la 'intimidación ambiental' en la que se encontraba tras su detención, y consecuentemente a ello interesó su nulidad y la de todas las pruebas que de ella pudieran derivar. Respecto a esta alegación es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido considerando que en los supuestos en los que el titular del domicilio se encuentre detenido es preciso que el consentimiento ha de otorgarlo necesariamente con asistencia de su letrado. Así la Sentencia de 16 de mayo de 2000 , entre otras, ha señalado que 'la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, y sin asistencia de letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento...' justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan'.

Sin embargo, en el presente caso, resulta que el consentimiento que prestó el ahora acusado a los agentes de policía lo fue en presencia del propio letrado que ahora sostiene aquella impugnación - folio 29 - con lo que la Sala desconoce la razón y el motivo concreto del que ahora deduce la infracción en la que fundamenta aquella cuestión previa que, por este motivo, ha de ser desestimada al no observar ninguna irregularidad en su práctica.

Y, del mismo modo tampoco puede prosperar la siguiente cuestión invocada, con la que impugna la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, ya que la diferencia existente entre el peso inicial de la marihuana intervenida, que era de 103,21 grs, y la que finalmente fue analizada en el laboratorio - 94'96 grs - simplemente es debida a que cada uno de estos valores se corresponde a un diferente concepto, pues en el primer caso el peso era en bruto mientras que en el analizado en el laboratorio lo era en su peso neto, esto es, su peso real una vez descontado el envoltorio y todas aquellas variables que pudieran incidir en el pesaje. Por lo tanto, también ha de desestimarse la cuestión planteada al no observarse ninguna irregularidad en su práctica.

SEGUNDO .- En cuanto a los hechos declarados probados, estos son el resultado de las diligencias probatorias practicadas en el acto de juicio oral, valoradas por la Sala con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr ., de manera que permiten calificar jurídicamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o sicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, como se ha considerado a la cocaína tanto desde el punto de vista jurisprudencial - STS de 23 de octubre de 1990 ; 17 de enero y 19 de septiembre de 1991 ; 23 de marzo de 1992 ; 25 de febrero de 2000 , entre otras - como en los tratados y convenios internacionales suscritos por España.

La Sala ha formado su plena convicción a través de las pruebas celebradas en el acto de juicio, y en especial en las declaraciones de los agentes que presenciaron la operación de venta de aquella sustancia. De este modo todos los agentes que formaban parte del dispositivo establecido para la realización de tareas de seguridad ciudadana, concretamente de prevención de robos, explicaron las sospechas que les infundió la presencia de un vehículo estacionado en el Cami de la Palanca y, en particular la actitud de su conductor, razón por la que después de rebasarle, y una vez que llegaron a la altura de una rotonda, decidieron regresar de nuevo de nuevo al objeto de identificarle, momento en que vieron a una segunda persona que entraba en el vehículo y ocupaba el asiento del acompañante. De este modo, y cuando el vehículo policial se detuvo junto al vehículo ocupado por el acusado, los agentes NUM005 , NUM006 y NUM007 pudieron ver claramente, según explicaron en el acto de juicio, cómo el conductor, esto es, el acusado Hugo , le entregaba a la otra persona, Fidel , un paquete y cómo este último lo ocultaba en la zona genital, precisamente en el mismo lugar en el que se le halló por los agentes policiales. Además, y según consta en el atestado policial, y así fue corroborado por los agentes, en el vehículo se encontró una balanza y unos envoltorios similares a los que llevaba la sustancia intervenida, los cuales precisamente se encontraban situados en la puerta del conductor.

Por otro lado, el propio Fidel manifestó, tanto en su declaración policial como ante el Juez Instructor, que la sustancia que se intervino en su poder fue la que él le compró a Hugo puesto que era su proveedor habitual, declaraciones de las que se desdijo en el acto de juicio oral cuando dijo que era amigo de Hugo y que aquella sustancia era para consumirla conjuntamente con él, añadiendo que en sus anteriores declaraciones había dicho que le compraba la cocaína al acusado debido al miedo que tenía en el momento en que fueron sorprendidos por los agentes de policía. Estas retractaciones o contradicciones entre lo declarado en fase instructora y en el acto de juicio oral no impide a la Sala valorar cual de ellas le ofrece mayor verosimilitud, para lo cual, y según señala la STS de 8 de junio de 2011 , es preciso que la declaración sumarial se hubiera incorporado al juicio, de manera que el declarante deba ser interpelado sobre las razones de su divergencia, siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad que le ofrezca lo manifestado por el testigo y decantarse entonces entre lo declarado en el sumario o lo manifestado en el Juicio Oral. No obstante, y en cuanto al modo en que ha de incorporarse las declaraciones sumariales al plenario, la jurisprudencia ha considerando suficiente que 'hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. ' Lo que no puede hacerse, según dice la citada sentencia, es traer sorpresivamente aquella declaración desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, sin que tampoco es suficiente la expresión ritual 'por reproducida' para que pueda ser tenida en cuenta.

Y en el presente caso aquel cambio sustancial en la declaración del testigo junto a las explicaciones que ofreció para intentar justificar aquella contradicción, no mereció a la Sala ninguna credibilidad ya que, por un lado, no especificó la razón de aquel profundo miedo que dijo que sintió en el primer momento, cuando declaró lo que declaró, ni el motivo por el que aquel miedo todavía persistiera en el curso de su declaración judicial, cuando no solo se ratificó en lo que antes había dicho sino que lo volvió a explicar de nuevo, con todo tipo de detalles, e incluso respondió a las preguntas que le hizo el letrado del propio acusado. Por otro lado tampoco dio ninguna explicación acerca del motivo por el que posteriormente no cambiara ni precisara aquellas declaraciones y que solo lo hiciera cuando declaró como testigo en el juicio oral. Pero lo que restó cualquier verosimilitud a lo que declaró en el plenario fue que lo que entonces dijo ni siquiera se corresponde con la versión del propio acusado, quien en ningún momento reconoció que iba a compartir la droga con él sino que, por el contrario, era él el que le estaba comprando droga a Fidel .

Por último, aunque esta versión del acusado debe situarse en el legitimo ejercicio de su derecho de defensa, sin embargo es insuficiente para desvirtuar la prueba de cargo desplegada frente a él. En efecto, aunque el acusado dijera que la balanza la utilizó para pesar la droga que, según su versión, estaba comprando, y pese a que manifestara que los envoltorios que se encontraron en su asiento eran los que él mismo había sacado para poder pesar la sustancia, lo cierto es que la inmediatez con la que la patrulla de los Mossos d'Esquadra intervino, esto es, el poco tiempo que transcurrió desde el momento en que los agentes vieron al acusado en actitud sospechosa y el momento en que le vieron hacer la entrega, desacreditan aquellas explicaciones pretendidamente exculpatorias con las que el acusado intenta justificar el hallazgo en su poder de aquellos efectos e instrumentos tan comprometedores.

En definitiva, el conjunto de aquellas pruebas, valoradas con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.Cr conduce a la Sala a afirmar la existencia debidamente probada y acreditada del delito contra la salud publica en el que se sustenta la acusación deducida en el acto de juicio oral.

TERCERO .- De lo anterior se desprende que de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal Hugo , aparece como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del citado texto punitivo.

CUARTO .- En la ejecución del delito anteriormente definido no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO .- Respecto a la individualización de la pena, y ante la concreta petición interesada por el Ministerio Fiscal, que solicitó la pena mínima prevista en el artículo 368 del C.P ., procede imponer sin especiales razonamientos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 450 euros, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria, penalidad que se sitúa en la mitad inferior de la pena y que resulta acorde con el tipo y cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y con el bien jurídico protegido; asimismo, procede la condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a que se refiere el artículo 56 del Código Penal ; finalmente, conforme a los artículos 127 y 374 del mismo Código , procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada, así como el comiso y la adjudicación al Estado de los telefonos móviles y del dinero intervenido en poder del acusado.

SEXTO .- En cuanto a las costas procesales, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenarle al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Hugo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS y SEIS MESEScon la accesoria de INHABILITACIÓNESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 450 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un cuatro dias en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso y adjudicación al Estado de la cantidad ocupada, así como el comiso de los teléfonos móviles intervenidos.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.