Sentencia Penal Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 95/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 95/2015-G.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 360/2011.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de VILANOVA I LA GELTRU.

S E N T E N C I A nº 376/2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 95/2015- G, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 360/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltru, seguido por un presunto delito de estafa contra don Mateo , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención de los hechos que se declaran probados, a los fundamentos jurídicos expuestos y los de general y pertinente aplicación, decido:

1.- Condenar a Mateo como autor/a criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 251.1º CP , concurriendo la7s circunstancia/s atenuante/s de dilaciones indebidas, con la pena de dos años de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2.- Condenar al acusado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular.

3.- En cuanto a la responsabilidad civil, condeno a Mateo a pagar a Petra la cantidad de veinticuatro mil (24.000) euros.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Laura Arbones Ojeda, en representación del acusado don Mateo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, ejercida por doña Petra , quienes lo impugnaron. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Bajo un único enunciado, infracción de precepto legal, se desarrollan diversos motivos de impugnación que pueden resumirse en tres: Error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del tipo previsto en el art. 251.1º, del Código Penal y, de forma subsidiaria, error en la determinación de la indemnización.

Los dos primeros motivos de impugnación, íntimamente relacionados, aconsejan un tratamiento conjunto. En esencia, la parte apelante mantiene que no han quedado debidamente probados los elementos constitutivos del delito de estafa, porque no se ha acreditado la concurrencia del engaño precedente, ni del enriquecimiento y consiguiente ánimo de lucro del acusado, porque en la escritura de permuta se pactó que no se produciría la transmisión de la propiedad de la vivienda hasta que se otorgara la escritura pública que así lo estableciera, de forma que cuando constituyó la hipoteca sobre la finca ésta no había pasado aún a ser propiedad de la querellante doña Petra ; y, en segundo lugar, porque el acusado se vio acuciado por la mala situación financiera de 'Grupo Ocio Vilanova, S.L.', de tal manera que el préstamo que solicitó, con la garantía hipotecaria de la vivienda, fue destinado al pago de deudas, no obteniendo beneficio alguno con ello.

Analizados los argumentos de la parte recurrente a la luz de los elementos de prueba disponibles, estos motivos de impugnación no pueden ser acogidos, en función de las siguientes consideraciones:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El art. 251.1º, del Código Penal establecer: 'Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 159/2015, de 18 de marzo , recuerda: 'Conforme hemos declarado en numerosos precedentes, el tipo objetivo de esta forma de estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate ( STS 226/2012, 29 de marzo ). Y el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición ( STS 577/2000, 3 de abril ). Hemos considerado también delito encajable en el art. 251 .1 del CP , la conducta del acusado que, después de enajenar la finca como libre de cargas en contrato privado y antes de lo que consideraba su definitiva transmisión en escritura pública, la gravó, constituyendo una hipoteca en garantía de 18 millones de pesetas, con el consiguiente perjuicio para la entidad compradora (cfr. STS 1080/2009, 16 de octubre ).'

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de los fundamentos expresados en la sentencia recurrida. En primer término, por lo que concierne al momento en que se produjo la transmisión a favor de la querellante de la propiedad de la vivienda cuya entrega comprometió el acusado, en condición de administrador de 'Grupo Ocio Vilanova, S.L.', el juzgador de instancia establece que tuvo lugar a finales del año 2004, cuando se facilitaron a doña Petra las llaves del piso. Este dato fue admitido desde el principio por el acusado, pero se aduce que no fue en concepto de traditio, tradición o entrega de la cosa comprometida, que consumaría la transmisión de la propiedad, sino al mero efecto de que la sra. Petra comprobara la distribución del inmueble y/o hacer unos arreglos. Sin embargo, que las llaves se entregaron para cumplimiento del contrato de permuta, transmitiendo la propiedad, se desprende de todas las circunstancias concurrentes, como que esa entrega era obligación asumida por la empresa del acusado, que conforme al contrato tenía que llevarse a efecto en julio de 2004, que no había razón para que el acusado pospusiera el cumplimiento de la entrega limitándose a facilitar un acceso contingente o que en ningún momento reclamó la devolución de las llaves y de la posesión. Tampoco en la escritura de permuta se observa que la transmisión de la propiedad quede condicionada al otorgamiento de la escritura, por más que ésta sea la forma más sencilla de permitir el acceso del contrato al Registro de la Propiedad. En definitiva, la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, después de oír a las partes y de valorar sus manifestaciones desde la privilegiada posición que le confiere la inmediación, no es en absoluto arbitraria, absurda o contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, sino más bien lo contrario, y exponente de ello es que coincide plenamente con la valoración que sobre este extremo se hizo por parte de la jurisdicción civil, tanto en primera instancia, como en sede de apelación.

Entregadas las llaves y, con ella, la posesión de la vivienda, se consuma la transmisión de la propiedad, conforme al sistema del título y el modo seguido por nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 609 y 1462 del Código Civil ), no siendo el otorgamiento de la escritura más que una presunción de tradición que cede cuando la entrega material ya se ha producido, como es el caso. Y así las cosas, cuando el 16 de febrero de 2015 el acusado, representando a 'Grupo Ocio Vilanova, S.L.', gravó la vivienda con una hipoteca en garantía de un préstamo de 144.00 euros concedido por la Caixa d'Estalvis del Penedés, la entidad no era ya propietaria del bien que gravaba, aunque aún constara así en el Registro, siendo esta falta de titularidad conocida por el sr. Mateo , quien, no obstante, movió a engaño a la entidad financiera, logrando de esta firma que ésta realizara un desplazamiento patrimonial a su favor, el importe del préstamo, que de otro modo no hubiera realizado, en perjuicio inicial de la querellante y, después de que la jurisdicción civil anulara la hipoteca, en perjuicio final de la Caixa d'Estalvis del Penedés, y todo con ello con un evidente ánimo de lucro, el propósito de obtener la ganancia patrimonial representada por la cantidad prestada, que se incorporó al patrimonio de la sociedad gestionada por el acusado, con independencia del destino que ulteriormente le diera. Quedan, pues, plenamente acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito descrito en el art. 251,1º, del Código Penal , lo que conduce a la desestimación de los correlativos motivos de impugnación.

SEGUNDO. De forma subsidiaria se impugna la cantidad fijada en concepto de indemnización por el daño moral y perjuicios sicológicos sufridos. Alega la recurrente que la cifra fijada por la sentencia, 24.000 euros, coincide con la reclamada por la acusación particular, lo que supone una incongruencia puesta en relación con la prueba practicada en juicio, que ha evidenciado que los trastornos sicológicos que padece la querellante derivan de un trastorno previo, del que constituyen una agravación, y no de una patología radicalmente causada por el hecho delictivo.

El motivo no puede ser estimado. La ponderación de los hechos determinantes de la responsabilidad civil corresponde al juzgador de instancia, en función de las pruebas ante él practicadas, sin que proceda su corrección más que cuando se aprecie un manifiesto error o arbitrariedad. En el caso el escrito de calificación provisional de la acusación particular aludía a los trastornos sicológicos que produjo en la sra. Petra el conocimiento de que la vivienda había sido hipotecada, con el consiguiente riesgo de perderla. No se decía en el escrito que su estado actual tuviera como único origen la actuación del acusado y sus consecuencias, y de hecho con él se adjuntaba documentación médica que mencionaba un tratamiento previo entre 2001 y 2003 que la perjudicada abandonó, por lo que no se puede censurar ocultación de datos, datos que, por lo demás, fueron ampliados precisamente por una testigo por dicha parte presentada. De estos elementos de prueba se desprende que la sra. Petra solicitó tratamiento por sintomatología ansioso depresiva consecutiva a los problemas económicos y de vivienda, que se intensificó con tristeza, sentimientos de rabia e impotencia, agorafobia y trastornos de sueño. El perjuicio sicológico producido por los hechos es evidente, como lo es también el daño moral que, como concepto más amplio, deriva de los mismos, por la natural ansiedad que comporta el riesgo de perder injustamente la vivienda, junto con la incertidumbre sobre el final de los procesos judiciales iniciados. En fin, la indemnización acoge la cifra propuesta por la acusación particular, pero lo hace con fundamento en los hechos alegados y de forma justificada en los datos probados, sin que pueda estimarse excesiva o arbitraria.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Mateo contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.