Sentencia Penal Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 30/2013 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 30/13

Diligencias Previas num. 2.349/11

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Serías.:

D. Pablo Díez Noval

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 30/13, procedente de Diligencias Previas num. 2.349/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barcelona, seguida por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL Y ESTAFA PROCESAL, contra el acusado Constantino , nacido el día NUM000 de 1.968 en Vilafranca del Penedés, hijo de Felicisimo y de Clemencia , con D. N.I. num. NUM001 , Cuyos antecedente penales no constan, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Dexeus, el letrado D. Jordi Garrido Quintanilla y el Procurador D. Joan Grau Martí por la Acusación Particular y el letrado d. Joan Serrano Pascual, en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el procesado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial e los artículos 392 y 390.1.2 º y 3 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de estafa en tentativa de s artículo 249 y 250 5 º y 7º del mismo texto legal , interesando la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de 8 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

La acusación particular, por su parte, calificó los hechos de la misma manera que la Fiscalía, interesando la imposición al acusado, por el delito de estafa, de una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros, por el delito de falsedad, la de 3 años de prisión y multa de 12 meses con la misma cuota.

Finalmente, la defensa del acusado solicitó su libre absolución, al no considerarle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Resulta probado y así se declara que el acusado Constantino (mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales), firmó el 9 de julio de 2007 un contrato de transporte con la entidad mercantil JOSEP MARIA MITJANS S.L., en cuya virtud, y hasta febrero de 2010, realizó el transporte de los productos de dicha empresa en una determinada zona geográfica de Cataluña.

En febrero de 2010 la mencionada entidad decidió prescindir de los servicios del acusado, acordando la resolución del contrato que hasta entonces unía a ambas partes.

El 1 de marzo de 2011 el acusado interpuso demanda de reclamación de cantidad contra JOSEP MARIA MITJANS S.L. por daños y perjuicios, que dio lugar al Juicio Ordinario 318/2011 ante el Juzgado de 1ª instancia nº 50 de Barcelona, acompañando dicha demanda de un documento firmado el 10 de mayo de 2007 entre el acusado y el representante legal de la entidad demandada, por el que ésta, con carácter previo a la firma de un contrato de transporte, adquiría una serie de compromisos con el acusado, tales como mantener la relación de servicios durante cinco años o, caso contrario, hacerse cargo del pago de las cotas pendientes del vehículo frigorífico adquirido por el acusado al objeto de poder prestar sus servicios en la empresa.

No se ha acreditado que el contenido del documento de fecha 10 de mayo de 2.007 y la firma en él estampada por cuenta de la entidad hubieran sido simulados por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio no permite concluir que los hechos declarados probados fueran constitutivos de un delito de falsedad, tal y como propugnan la acusación pública y la particular, ni tampoco de un delito de estafa.

En efecto, ha resultado acreditado a través de la documental aportada (folios 118 a 120), así como de las declaraciones prestadas en el acto de juicio, que en fecha 9 de julio de 2007 se firmó entre el acusado y Obdulio , este último en calidad de representante de la sociedad limitada JOSEP MARIA MITJANS S.L., un contrato por el que el acusado se comprometía a realizar servicios de transporte a favor de clientes de dicha sociedad, por el plazo de un año, prorrogable, reflejándose también en el contrato que el Sr. Constantino era poseedor de una furgoneta isotérmica, con aparato de refrigeración, acondicionada para el transporte de alimentos cárnicos frescos.

Es de destacar que en relación a este último extremo, obra a folio 107 de la causa, la factura de adquisición extendida a nombre del acusado, de un vehículo marca IVECO, furgón isotérmico con equipo de frío, fechada el 19 de junio de 2007; factura que le fue exhibida al acusado en el plenario y que esté reconoció sin duda alguna.

Sentados esos indubitados hechos, se mantiene por las acusaciones que el contrato obrante a folio 269, de 10 de mayo de 2007, es falso. En ése contrato, la empresa Mitjans S.L., en un momento anterior a la firma del contrato de 9 de julio, se comprometía a iniciar una relación de trabajo con el acusado, que comenzaría el 30 de mayo de ese mismo año, con una duración de cinco años, que, de verse truncada por causas imputables a la entidad, significaría la asunción por Mitjans S.L. de los pagos pendientes por la adquisición del furgón isotérmico que, obligatoriamente, debía adquirir el Sr. Constantino . Se asevera por las acusaciones que ese contrato lo falseó el acusado o un tercero por cuenta del mismo.

Cuentan las Acusaciones con el apoyo de las declaraciones de cargo de los testigos aportados a juicio por las mismas y que, en efecto, dieron soporte a la tesis acusatoria.

Así, el testigo Obdulio , legal representante de la empresa querellante, negó reconocer en el acto del juicio el controvertido contrato de fecha 10 de mayo de 2.007, exhibido que le fue el mismo, añadiendo que este tipo de documentos no se suscribían por su empresa y que nunca recogían en sus contratos garantías semejantes, añadiendo que el papel en que se hallaba extendido ese contrato estaba destinado a la confección de albaranes y facturas y que los sellos que en el aparecían estampados se hallaban, la igual que el papel, en la oficina de la zona de expedición de la empresa, aneja al muelle de carga, hallándose la oficina abierta y precisando que el acusado recogía mercancía y documentación de esa oficina de 6 a 8 de la mañana, en que no había nadie en la dicha oficina. Se le exhibió asimismo el contrato de 9 de julio de 2.007, obrante a los folios 118 y ss. y dijo reconocer el mismo como el suscrito con el acusado, añadiendo que ese contrato si respondía al formato de la empresa, si bien no era costumbre hacer contratos a los transportistas y que ese contrato se hizo a petición del acusado. Sostuvo, en definitiva, que el contrato de 10 de mayo lo había falseado el acusado o alguien por su encargo. Refirió asimismo dicho testigo que las negociaciones para la contratación del acusado las hizo el Sr. Luis Pablo , con cuya declaración también se ha contado en el plenario.

En efecto, declaró también en el plenario en esa calidad de testigo Luis Pablo , Encargado de la logística de la empresa, negando haber llegado con el acusado a ningún tipo de compromiso por el que la sociedad de obligara a darle trabajo por cinco años con la condición, además, de hacerse cargo de los pagos del furgón isotérmico en caso de resolución contractual. Aseveró que el único contrato que se le había hecho al acusado era el de 9 de julio de 2.007, que reconoció haber negociado y negó categóricamente, exhibido que le fue el documento del folio 269, haber suscrito o firmado ese contrato, negando que la 'V' la hubiese puesto él, abundando en que el papel y los sellos de ese contrato de julio de 2.007 se hallaban sin custodia en la oficina de la zona de expedición, al alcance de todos los transportistas y empleados.

Del mismo modo, el testigo Faustino , jefe de administración de la empresa, reconoció el contrato de 9 de julio como el que se hizo al acusado, negando haber visto antes el contrato de 10 de mayo, exhibidos que le fueron los respectivos documentos, añadiendo que nunca se pactaban en la empresa esa clase se garantías y reiterando lo ya mencionados por los testigos Sr. Obdulio y Luis Pablo acerca de que los ellos estampados en el documento se hallaban sin custodia en la oficina de expedición, precisando que de 6 a 8 de la mañana, cuando iban los transportistas por la oficina, no había allí empleado alguno de la empresa.

El testigo Fausto , responsable comercial de la empresa, por su parte, declaró que fue quien dio el visto bueno a las condiciones de contratación respecto del contrato de julio de 2.007 y que no era habitual hacer contrato a los transportistas, pero que en este caso se hizo a petición del acusado, añadiendo que no le constaba que se le hubieran garantizado cinco años de duración del contrato al acusado y que nunca se hacían contratos en esos términos. Exhibido que le fue el documento del folio 269, negó haber visto ese contrato antes del pleito civil, añadiendo que la empresa no redactaba ese tipo de documentos, y precisó que el papel en que se hallaba extendido era el que utilizaba la empresa para los albaranes y facturas y que estaba en la oficina de expedición al igual que los sellos, todo ello a disposición de todos. Precisó que de 6 a 8 de la mañana no había personal de la empresa en la oficina y que la misma estaba abierta a los transportistas.

Insistieron, por tanto, los testigos de la acusación en que el contrato de 10 de mayo de 2.007 no había sido extendido ni firmado por la empresa y que el papel con el que fue extendido y los sellos allí estampados se hallaban sin custodia y a disposición de todos en la oficina de la empresa, aneja al muelle de carga

Por el contrario, el acusado aseveró en el acto del juicio que ese contrato de 10 de mayo es auténtico y que fue firmado por él tras haberle sido entregado y firmado el documento por el testigo Luis Pablo . Exhibido que le fue el documento en el plenario, reconoció su firma y explicó que ese contrato le era necesario para poder adquirir un vehículo con refrigeración, como le exigía la empresa y que su previa adquisición devenía indispensable para la posterior firma del contrato de 9 de julio, reconociendo la factura obrante al folio 107 como la correspondiente a la adquisición de la furgoneta isotérmica, insistiendo en que la empresa le garantizó el trabajo por 5 años para poder comprar ese vehículo, añadiendo que esa garantía no figuraba en el contrato de julio de 2.007 porque ya la había incorporado al contrato de 10 de mayo. Añadió asimismo que en el momento de la entrega de ese contrato estuvo presente el testigo Sr. Modesto y que el contrato de 9 de julio -que reconoció en el plenario previa exhibición de los folio 118 y ss- se lo entregó también el Sr. Luis Pablo , añadiendo que este último contrato solo se lo leyó por encima, precisando que firmó el contrato de 9 de julio porque el de 10 de mayo era para la adquisición del vehículo.

Corrobora por otro lado la tesis de la Defensa, la declaración testifical de Víctor , otrora comercial de esa empresa y que ya no trabaja para la misma, quien, exhibido que le fue el contrato del folio 269, dijo haber visto uno de los sellos allí estampados en la oficina de arriba y aseveró haber visto esa 'V' de la firma alguna vez en los contratos de la empresa, precisando que se la había visto poner al Sr. Luis Pablo y en expedición, añadiendo que este último solía hacer una señal como 'V' a algún transportista.

Del mismo modo, coadyuva a la tesis de la Defensa, la declaración del testigo Anselmo , puesto que exhibido que le fue el contrato obrante al folio 269, dijo reconocerlo como el que le entregó el Sr. Luis Pablo al acusado en la zona del almacén, añadiendo que el documento venía con los sellos ya puestos, que colaboraba con el acusado y que iban con la furgoneta vieja de éste último, aseverando que sabía que éste último compró la nueva furgoneta cuando le dieron ese documento porque el acusado le decía que sin ese papel no podía comprar la furgoneta frigorífica.

Finalmente y tambien a instancias de la Defensa declaró en el plenario la testigo Milagros , quien dijo haber trabajado en la empresa 'Masia Vallformosa, S.L' en la misma época en que trabajaba allí el también, referido testigo Faustino y, exhibido que le fue el contrato de fecha 10 de mayo, de tanta referencia, declaró que se lo enseñó el acusado y que la empresa 'Masia Vallformosa, S.L.' había documentos parecidos, auque no sabe quien redactó ese, y al serle exhibida su manifestación notarial obrante a los folios 498 y ss. precisó que lo que allí dijo es que vió documentos parecidos al exhibido, pero que no dijo que fueran iguales. Es de resaltar, sin embargo, que en su dicha manifestación notarial, la mentada testigo, de forma mucho más categórica, aseveró que el contrato de 10 de mayo de 2.007 era muy similar, sino idéntico, a los que hiciera en aquella señalada empresa el Sr. Faustino . Corroboraría pues la tesis de que el contrato controvertido podría haber sido redactado por el tan mentado Faustino .

Finalmente y como última prueba practicada en el plenario, contamos con la prueba pericial caligráfica evacuada por los Peritos de los Mossos de Esquadra, quienes, tras ratificar su informe escrito obrante a los folios, concluyendo que no podía determinarse la autoría de la firma debitada y que, por tanto, no podían confirmar si había sido puesta por el Sr. Luis Pablo o por el Sr. Obdulio . Resulta, por tanto irrelevante dicha pericial a efectos probatorios.

Con vista en el conjunto de la descrita prueba, es palmario que no cabe dictar sino sentencia absolutoria en base al principio de in dubio pro reo.

En efecto, los elementos de valoración con los que se encuentra este Tribunal se centran, fundamentalmente, en declaraciones sobre extremos que no han sido objetivables: las costumbres y hábitos de la sociedad JOSEP MARIA MITJANS S.L. en relación a quién negociaba los contratos que celebraba la empresa, quién les daba forma y quién los firmaba, se ciñen exclusivamente a manifestaciones unilaterales, provenientes de su dueño y administrador y de sus propios trabajadores, que lo siguen siendo en la actualidad, Sres. Luis Pablo , Faustino y Constantino . Tampoco se tiene constancia de si, efectivamente, y como se afirma por la acusación particular, nunca se había avenido la entidad, porque no era política de la empresa, a financiar la adquisición de un furgón isotérmico por parte de uno de sus transportistas, pero lo cierto es que el propio Sr. Obdulio ha declarado en el juicio que el contrato de 9 de julio de 2007 se confeccionó exclusivamente para el Sr. Constantino , que les pidió que le hicieran un contrato formalizado de transporte, a lo que accedió la empresa, frente al resto de transportistas, que eran autónomos y no tenían más vinculación que los servicios que hacían por encargo de la sociedad.

Por otro lado, tampoco se ha sustanciado prueba contundente en relación a las características formales del contrato de 10 de mayo de 2007 que permitan concluir o, por lo menos, a permitir deducir, sin temor a error, que dicho documento sea falso.

Efectivamente, son una vez más declaraciones unilaterales de los trabajadores y dueño de la sociedad las que apuntan a que ni el sello utilizado, ni el papel empleado, ni la firma estampada se corresponden con las normalmente utilizadas en la empresa, además de que el sello en cuestión era, según los testigos empleados de la sociedad, de fácil acceso por los trabajadores. Pero frente a esas versiones de los testigos de la acusación, ya hemos visto que el Sr. Víctor , que ya no presta sus servicios para la entidad, contradice varias de estas cuestiones, como el que el sello estaba en la oficina cerrada al público y que la firma en el documento le resulta conocida por haber visto al Sr. Luis Pablo poner esas 'V' a algún contratista.

Tampoco puede dejarse de mencionar lo declarado por Anselmo , que había trabajado para el acusado y que afirma que le acompañó y presenció como el Sr. Luis Pablo entregaba al acusado el documento del 10 de mayo en la sede de la empresa. Aseverando que en ese momento el Sr. Constantino sólo tenía la furgoneta vieja.

Este extremo enlaza con la fecha de adquisición del furgón isotérmico. Obra a folio 365 de la causa la certificación de la causa emitida por la entidad de crédito con la que el acusado concierta un préstamo de 30.000 euros, en fecha 19 de junio de 2007 (posterior al documento de 10 de junio y anterior al de 9 de julio), lo que abunda en las manifestaciones del Sr. Constantino en relación a que la condición para trabajar era la de poseer un furgón isotérmico, y que la garantía que le significaba el compromiso de la empresa plasmado en el documento de 10 de junio le permitió la compra del vehículo, que adquirió el 19 de junio de 2007 (folio 107). Abunda, además, su declaración en que no tenía necesidad de adquirir un vehículo que llevara frío incorporado, y que eso fue exigencia de Mitjans, pues declara que no hubiera comprado una furgoneta sólo por un año, que es el plazo de trabajo reconocido en el contrato de 9 de julio de 2007, aunque prorrogable, contrariamente a lo recogido en documento de 10 de junio, que preveía un tiempo de contratación de cinco años.

Existen, en consecuencia, elementos de prueba varios conducente a concluir o al menos a no poder descartar que el contrato controvertido fuera confeccionado por la empresa y entregado al acusado para garantizar la compra del vehículo isotérmico, como viene en sostener el acusado.

Podrá sostener con razón que el segundo de los contratos -el de 9 de julio- no guarda apenas relación con el primero: el plazo no es el mismo, no se hace mención al de 10 de mayo, y, además, no se exige exclusividad al acusado, algo que, por el contrario sí preveía expresamente el contrato de 10 de junio.

Se podrá argüir tambien por las acusaciones que el acusado no ha dado una explicación satisfactoria a dichas contradicciones, ni ha dado razón asumible racionalmente de por qué firmó el del 9 de julio, limitándose a manifestar que lo firmó directamente, sin leerlo apenas, porque el anterior contrato solo era para garantizar la compra del vehículo. Ciertamente no se entiende muy bien que teniendo suscrito el contrato de 10 de mayo, mas beneficioso para sus intereses, se aviniera a firmar el contrato de 9 de julio, que reducía a un año el tiempo de duración del contrato.

De todo lo anterior resulta que la prueba practicada en el acto del juicio oral, sometida a los principios de inmediación y contradicción se ofrece a la Sala, no es concluyente, podría avalar tanto la tesis de la Acusación como la de la Defensa y, por ello, es insuficiente para estimar acreditado sin ningún género de duda que el documento objeto de autos fuera falseado por el acusado o por persona a quien éste encargara hacerlo.

Es cierto que el contenido del documento beneficiaba exclusivamente al acusado, pero esta circunstancia no es de por sí suficiente para la atribución al Sr. Constantino del hecho típico, pues el resto de elementos probatorios ya se ha dicho que tampoco devienen concluyentes, por todo lo expuesto.

En definitiva, lo analizado obliga al Tribunal al dictado de una sentencia absolutoria por el delito de falsedad que se postula por las acusaciones, así como por el de estafa en las modalidades que se contemplan en los escritos de calificación, pues, en relación a este último, la falta de acreditación del dolo falsario que se ha razonado, deja huérfano de elemento subjetivo del injusto al delito del artículo 250 C.P .

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Constantino de los delitos por los que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. Firme que sea esta Resolución, déjense sin efecto cualesquiera medidas de naturaleza cautelar se han acordado en la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Publica, de lo que doy fe.

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 4 años, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días y pago de costas; interesando asimismo el comiso de la sustancia intervenida por aplicación de los arts. 374 y 127 del Código Penal y del art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando el decomiso de la droga y del dinero intervenidos y que se le diera el destino legal a misma conforme al art. 367. 2 Ter de la L.E.Crim .

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el día 18 de marzo del pasado año 2.010, se efectuó entrada y registro por efectivos de los Mossos de Esquadra en el domicilio del acusado Juan Ramón (mayor de edad y con antecedentes penales con computables en la presente causa), sito en el inmueble num. NUM002 , NUM003 , NUM004 de la CALLE000 de la localidad de Castelldefels, hallando en la habitación dormitorio que ocupaba el mismo una bolsa con sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 5'17 gramos y con una riqueza en base del 35%, hallándose en el dormitorio de otro morador de la vivienda, de nombre Cirilo , varias bolsitas conteniendo cocaína con un respectivo peso neto de 0'98 gr y una riqueza en base del 48% y 1'01 gr. y una riqueza en ase del 23% así como una balanza de precisión.

No consta suficientemente acreditado que el acusado fuera a destinar a la trnsmisión a terceros la sustancia estupefaciente que le fue ocupada en su dormitorio, ni tampoco que fuera de su propiedad las restantes sustancias y la aludida balanza ocupadas en el dormitorio del referido Cirilo .

El total de la sustancia cocaína incautada en la dicha entrada y registro habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.905'11 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado, como más adelante se razonará, que la sustancia estupefaciente que le fue ocupada estuviese destinada a ser transmitida a terceros.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

En el caso de autos, valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, éste Tribunal no puede sino concluir como enervada la presunción de inocencia, ante la manifiesta insuficiencia de la prueba de cargo aportada por la Acusación.

En efecto, es de destacar que, según resulta de la diligencia de entrada y registro practicada por los agentes policiales con el consentimiento del acusado y obrante a los folios 10 y ss. de la causa, en el dormitorio de este último y en lo que se refiere a sustancia estupefacientes, solo le ocuparon dos bolsas, reseñadas por la Policía como indicio B-3 y que analizadas las muestras de dicho indicio por el laboratorio Químico de la Generalitat resultó contener 5'17 gr. de cocaína con una riqueza en base del 35 % (así resulta del dicho informe pericial obrante al folio 142 y que opera plenos efectos probatorios por haber sido expedido por Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la Defensa.

Por tanto y partiendo de esa premisa objetiva y documentalmente acreditada, la única tenencia que cabe imputar al acusado es la de los referidos 5'17 gr. de cocaína, sin que se le pueda atribuir la propiedad o tenencia de los otros dos envoltorios que contenían cocaína con pesos de 0'98 y 1'01 gr. y respectivas purezas del 23% y del 35%, que corresponden a la muestra 1 (indicios 1.1, 1.2, 1,3 y 1.4 de reseñados por la Policía) puesto que fueron ocupadas en el dormitorio del testigo Cirilo , según se colige del tenor de la dicha diligencia de entrada y registro, como tampoco cabría en modo alguna imputar al acusado la tenencia de la balanza de precisión que fue hallada en el dormitorio del dicho testigo, cual se deduce de la misma diligencia de entrada y registro (ver indicio A-2.

En este punto es de resaltar que el acusado siempre ha negado, tanto en sus declaraciones vertidas en sede de Instrucción, como en el plenario, tener algo que ver con la dicha balanza y las otras sustancias intervenidas en el cuarto del mentado Cirilo y si bien, este ha declarado también siempre que era del acusado la caja conteniendo esos efectos, añadiendo que el acusado o su novia, Pedro Francisco , se los pusieron a él en su dormitorio, es lo cierto que esta última afirmación del testigo no resulta creíble y ello por varias razones: 1ª) Porque el propio Cirilo reconoció en el plenario que en la vivienda vivía el mismo, el acusado y un tal Mauricio , que era el que les arrendaba las habitaciones, admitiendo asimismo que no vio poner esa caja debajo de su cama, por lo que se trata de una mera afirmación carente de todo soporte probatorio; y, 2ª) Porque si el acusado o la novia de este hubieran querido desprenderse de todos los efectos comprometedores para el acusado, no se entiende que pusiesen la balanza y esas bolsitas con cocaína en el dormitorio del testigo y sin embargo no le colocasen también la sustancia que le fue ocupada al acusado en su dormitorio. Lo absurdo de tal afirmación releva de mayor esfuerzo fundamentador en pos de su rechazo.

Queda pues por analizar solamente la relevante cuestión referente al destino que pretendía dar el acusado a la sustancia -5'17 gramos- que le fue intervenida. En este punto y aunque no resulta creíble la afirmación del acusado de que se la dejó un tal Teodosio -del que curiosamente no facilita mas dato identificador-, tampoco podemos inferir con la categoricidad que requiere todo fallo condenatorio, que estuviera destinada a la transmisión a terceros y ello por las siguientes consideraciones:

-I) Porque la dicha sustancia aparecía en un solo envoltorio y no repartida en dosis mas pequeñas de las que comúnmente se destinan a la venta al menudeo.

-II) Porque no se ocupó al acusado ni dinero, ni balanza, ni ningún otro objeto de los que, conforme a la experiencia general, aparecen en poder de las personas que se dedican a vender droga.

-III) Porque el acusado siempre ha manifestado que era consumidor de esas sustancias y que la hallada en su dormitorio era para su autoconsumo. Así lo aseveró en el plenario y así lo dijo tanto en lo declarado ante la Policía al folio 9, como lo declarado ante el Juzgado como imputado al folio 126 de la causa y si bien tal drogodependencia no ha venido adverada por prueba pericial alguna, lo cierto que la tesis del autoconsumo encontraría respaldo probatorio en la declaración en el acto del juicio de su esposa, Pedro Francisco , pues manifestó ésta de forma reiterada que el acusado era consumidor y que era ella la quien, con el producto de su trabajo, le ayudaba a sufragar esa adicción, añadiendo que en ocasiones le había acompañado a comprar droga. Cabe, por ello, al menos la duda razonable de que el acusado fuese consumidor de cocaína al tiempo de cometer los hechos, como insistentemente vienen en afirmar el mismo y la dicha testigo.

Pues bien, si partimos, conforme al in dubio pro reo, de la premisa de que era consumidor, es llano concluir que la tenencia de la cantidad de cocaína que le fue incautada (5'17 gr) estaría destinada al autoconsumo y no puede ser subsumible en el delito del art. 368 del C. Penal , al no superar el umbral del máximo de 20 gr. que corresponderían a un acopio de 3 a 5 días, como viene señalando la Jurisprudencia ( S.TS 2ª, S 21- 11-2003, núm. 1596/2003, rec. 1429/2002 . Pte: Puerta Luís, Luís Román, por todas las demás).

Por cuanto antecede, procede absolver al acusado delito por el que viene acusado en la presente causa.

TERCERO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

FALLAMOS

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al Juan Ramón de la acusación que contra el mismo venía formulada por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.