Sentencia Penal Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 956/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Núm. 956 del año 2.016.

Juzgado de Menores de Castellón.

Rollo Penal Núm. 30 del año 2.013.

SENTENCIA Nº 376

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 956 del año 2.016, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 12 de julio de 2016 por el Juzgado de Menores de Castellón, en el Rollo , sobre abusos sexuales a menores, seguido con el Núm. 30 del año 2.013 en dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTESyAPELADOS, Justino , defendido por el Abogado Don Jorge Casal Llovet, y Elias y Andrea en representación de sus hijas menores Daniela e Gema , representados por el Procurador Don Óscar Colón Gimeno y defendidos por el Abogado Don Ausías Heras Colón, y comoAPELADO, el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Doña Carolina Lluch Palau, yPonenteel Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia objeto de apelación declaró como probados los siguientes hechos:'La noche del 24-12-12, Justino , de 14 años de edad en cuanto que nacido el día NUM000 -1998, estaba celebrando la cena de nochebuena en casa de un familiar donde se encontraban, aproximadamente unas 13 personas, entre ellos estaba su hermano Jose Ignacio , y sus primas Daniela e Gema , de 6 y 4 años de edad, respectivamente. Tras llegar papá Alonso con los regalos, Justino y su hermano fueron a una habitación a jugar con las maquinitas y en un momento dado fue uno de los padres de Daniela diciendo que se metieran en la cama a ver si lograban dormirla que estaba muy inquieta. Estando en la cama Justino tocó las partes íntimas de Daniela '.

SEGUNDO.-El fallo de la Sentencia dictada en el Rollo de Menores literalmente dice:'Que tras apreciar la prescripción de la acción penal para la persecución de la falta de VEJACIONES INJUSTAS DE CARÁCTER LEVE debo ABSOLVER y ABSUELVO al menor Justino de los hechos imputados, declarando de oficio las costas procesales causadas, quedando a salvo las acciones civiles a ejercitar en la jurisdicción ordinaria'.

TERCERO.-Publicada y notificada en legal forma la anterior Sentencia, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por la representación del menor Justino y por la representación de Elias y Andrea que, por serlo en tiempo y forma, fueron admitidos en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la celebración de vista pública el pasado día 22 de noviembre de 2016, a las 9Â?45 horas, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los así declarados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia impugnada, y

A) Recurso de apelación de la Acusación Particular constituida por Elias y Andrea en representación de sus hijas menores Daniela e Gema .

PRIMERO.-El primer motivo acusa infracción, por inaplicación indebida, del artículo 183.1.4, a y d) del Código Penal vigente al tiempo de la ejecución de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio). Se alega en su desarrollo, tras hacer diversas valoraciones de las pruebas practicadas, que los hechos cometidos por el menor expedientado son constitutivos de un delito de abuso sexual y ello desde el respeto a los hechos probados, que determinan que el menor expedientado, contando 14 años de edad, accedió por debajo de la ropa a la vulva de la menor Daniela , quien contaba 6 años de edad en dicho momento, lo que realizó con evidente ánimo libidinoso.

El motivo hace supuesto de la cuestión y se aparta del relato de hechos de la sentencia dictada en la instancia, que necesariamente debe respetar dado el cauce de apelación escogido. Se afirma en el motivo que el menor expedientado tocó la vulva de la menor Daniela por debajo de la ropa, manoseándolo y acariciándolo cuando ninguna de estas expresiones se recogen en el relato fáctico que se limita a describir que ' Justino tocó las partes íntimas de Daniela ' y que viene a concluir en su fundamento jurídico segundo párrafo sexto que se trataron de tocamientos en las partes íntimas de la menor fugaces y superficiales. Y es que el testimonio de la menor Daniela , en sus diferentes exploraciones, no expuso ni aclaró si los tocamientos fueron por fuera o por dentro de la ropa, lo que tampoco esclareció ninguna de las restantes pruebas practicadas, por lo que en estricta aplicación del principio 'in dubio pro reo' la Juez de primer grado jurisdiccional sólo pudo concluir, en beneficio del menor acusado, que los tocamientos o contactos fueron por fuera de la ropa, superficiales, conducta que ha sido reiteradamente considerada por la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1241/1997, de 17 Oct ., Núm. 928/1999, de 4 Jun . y Núm. 1216/2006, de 11 Dic ., entre otras) como constitutiva de una falta de vejación injusta sexual prevista en el artículo 620.2 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015. Consecuente con esta calificación penal de los hechos declarados probados como falta de vejación injusta resulta claro y evidente que dicha falta estaba prescrita por haber transcurrido los tres meses previstos en el artículo 15 de la LORRPM .

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso acusa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y del derecho a la prueba ( art. 24.2 CE ). Sostiene el recurrente que se denegaron indebidamente la prueba consistente en la reproducción de las grabaciones audiovisuales realizadas sobre el menor Avelino por la perito psicóloga Constanza y la consistente en el interrogatorio de la citada perito en relación a hechos de los que tuvo conocimiento a través de los legales representantes del menor acusado amparados por el secreto profesional.

La práctica de las citadas pruebas, que se solicitó se llevaran a cabo en esta alzada, fue rechazada en nuestro Auto de 26 de octubre de 2016 porque su petición no tenía encaje legal en el artículo 41.1 LORRPM y por considerarse dichas pruebas innecesarias e inútiles pues las grabaciones efectuadas por la perito y sus conocimientos sobre las declaraciones de familiares del menor acusado formaban parte de su informe pericial sobre el que ya fue interrogada en el plenario.

El motivo, por ello, debe ser también desestimado

B) Recurso de apelación de la defensa del menor acusado Justino .

TERCERO.-El primer motivo del recurso acusa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por infracción de los arts. 19 y 27.3 y 4 LORRPM , y vulneración del principio 'non bis in ídem', que se desarrolla bajo una argumentación conjunta: el menor recurrente ya ejecutó tareas socio educativas alternativas a las judiciales que fueron propuestas por el Equipo Técnico y autorizadas por la Fiscalía de Menores por lo que la imposición de medidas en el presente procedimiento de menores supondría una duplicidad de sanciones.

El motivo carece de objeto porque el fallo de la sentencia ha sido absolutorio, por lo que ninguna duplicidad de sanciones se ha impuesto al menor que pueda conculcar la prohibición del 'ne bis in ídem'.

Pero es que, además, es sabido que el principio 'non bis in ídem' incorpora en nuestro enjuiciamiento la interdicción de un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, siendo cuando concurren en la sanción de una conducta típica la potestad sancionadora de la administración y el orden penal de cuando se plantean mayores problemas. La cuestión fue resuelta por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero , que interpreta el contenido esencial de la interdicción derivada del 'non bis in ídem' concretándola en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la penal. En el caso de que la indagación penal llegue a un pronunciamiento definitivo de condena, éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica.

En el presente caso, la sanción de la administración al menor (realización de tareas socioeducativas alternativas) era en todo caso parcial de las medidas que en el proceso penal de menores podían imponerse al investigado -aunque se le impusieran por ser absuelto finalmente-, lo que debería tenerse en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la medida, pero que no suponía una conculcación del principio 'ne bis ídem'.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso acusa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en su manifestación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, afirmando el recurrente que no ha sido objeto de atención por parte de la sentencia, argumentándose igualmente que la falta de coacciones leves ha sido despenalizada.

La manifestación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha venido siendo aplicada por nuestra jurisprudencia a la hora de ejercer el arbitrio individualizador de la pena o bien estimando la concurrencia de una circunstancia atenuante, manifestaciones éstas que difícilmente pueden tener acogida en la sentencia cuando ésta es absolutoria, que es lo ocurrido en el presente caso, en donde al margen de no apreciarse esas dilaciones que se denuncian, el fallo absolutorio impedía hacer cualquier aplicación penológica de la misma, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se aprecia por no hacerse ninguna mención a esas dilaciones indebidas.

Por otro lado, siendo cierto que la LO 1/2015 ha suprimido las faltas, entre ellas la de coacciones o vejaciones injustas del art. 620.2 CP , ello no supone que dicha conducta penal haya sido despenalizada, pues el artículo 172.3 párrafo 1º del CP -2015 tipifica como delito leve las coacciones de carácter leve, y ello sin necesidad de que el sujeto pasivo sea alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del art. 173 CP , conducta ésta prevista en el párrafo segundo del citado precepto.

Por todo ello, el motivo debe ser también desestimado.

C) En materia de costas procesales.

QUINTO.-En virtud de cuantas razones se han expuesto anteriormente procede, con la desestimación de los recursos interpuestos, la confirmación de la resolución recurrida, lo que conduce a que las costas de esta alzada se impongan respectivamente a cada una de las partes recurrentes, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Quedesestimandolos recursos de apelación interpuestos por la defensa del menor Justino , y por la representación procesal de Elias y Andrea en representación de sus hijas menores Daniela e Gema , contra la Sentencia dictada el día 12 de julio de 2016 por el Juzgado de Menores de Castellón, en el Rollo Núm . 30 del año 2013 del que este dimana, debemos confirmar yCONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-