Sentencia Penal Nº 376/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 7/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 7/2016.

Causa: Juicio Rápido núm. 198/2015 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 376

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación elJuicio Rápido núm.198/2015del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 53/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Motril,seguido por supuesto delito de quebrantamiento de condena contra el acusado Jose Carlos , apelante,representado por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos y defendido por el Letrado D. Jacinto Estévez Estévez, ejerciendo la acusación pública elMINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Manuel Ruiz Martínez-Cañavate.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 14 de octubre de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

'Al acusado se le impuso la pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de Dª Vanesa , durante un periodo de 12 meses mediante sentencia nº 46/2015 de fecha 17 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, en el procedimiento Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 39/2015.

El acusado fue debidamente notificado de forma personal de la citada sentencia y requerido para el cumplimiento de la pena, previa liquidación de la misma en la que se sitúa como fecha de inicio el 17 de febrero de 2015 y fecha de extinción el día 11 de febrero de 2016.

Sobre las 13.20 horas del día 21 de septiembre de 2015, en la c/ Virgen de las Angustias con Ronda de Poniente de la localidad de Motril (Granada), el acusado fue sorprendido por la Fuerza Pública mientras se encontraba en un vehículo en compañía de Dª Vanesa , con perfecto conocimiento de la vigencia de la pena anteriormente indicada y de las consecuencias que lleva aparejadas su contravención',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, A LA PENA DE UN AÑO DÍAS DE PRISIÓN (sic), con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Jose Carlos , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente se le impusiera la pena de tres meses de prisión o en su defecto, la de nueve meses y un día de prisión.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 31 de mayo de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Jose Carlos con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de quebrantamiento de condena que se le imputa conforme al tipo del art. 468-2 del Código Penal , por haber sido sorprendido la tarde de autos en compañía de su esposa, Dª Vanesa , vigente la prohibición judicial de acercamiento y comunicación con ella que se le impuso como una de las penas de su condena como autor de un delito maltrato físico de género cometido contra aquélla.

En sustento de esta pretensión, invoca la parte como primer motivo de su recurso la atipicidad penal de su conducta tal como se describe en el relato de hechos probados de la sentencia, y el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba por haberle pasado desapercibido lo que la esposa del acusado manifestó hasta la saciedad en el juicio oral: que no se considera ofendida -se entiende, por el quebrantamiento de la prohibición-, que nunca estuvo de acuerdo con el alejamiento judicial impuesto, y que rechaza el castigo del acusado por este hecho, manifestaciones éstas de la testigo que, para la parte, no admiten otra consecuencia jurídica que la intrascendencia penal del incumplimiento de la prohibición por no tener cabida en las exigencias típicas del delito que, en esa insólita interpretación del precepto que hace la Defensa en el recurso, exigiría que exista un 'ofendido' por el delito de quebrantamiento de condena que no puede ser otro que la persona en cuyo favor se dicta la orden de alejamiento.

El error, éste sí, de los argumentos jurídicos de la parte no puede ser más evidente, y basta para desmontar su tesis con la lectura atenta de la descripción de la conducta delictiva en el art. 468-2 del CP , que en lo que aquí nos concierne, castiga 'a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código ...impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personasa las que se refiere el art. 173.2', soslayando así que el 'ofendido' a que se refiere la norma es aquella persona que haya tenido esa consideración en el proceso penal previo en el cual ha recaído la condena quebrantada, y no desde luego el 'ofendido' por el quebrantamiento de la condena que puede existir o no, pues el delito no protege bienes jurídicos personales concretos (sin perjuicio de que pueda también vulnerarlos si concurre con otras conductas delictivas), sino la operatividad de las resoluciones judiciales que se dictan para la protección de las víctimas de delitos de violencia de género y familiar. Y es que no se pueden eludir las razones, impulsadas por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral frente a la Violencia de Género, que condujeron al legislador a introducir en el art. 57-2 del CP la exigencia de la imposición de tales prohibiciones como penas accesorias a las principales para el castigo de delitos cometidos contra personas especialmente ligadas al autor por razones familiares, sentimentales, de convivencia o dependencia, especialmente la mujer o la ex mujer, a la cual no puede sustraerse el Juez o Tribunal por sumisión al principio de legalidad y la necesidad expresada por la Ley de proteger a estas víctimas ante la posibilidad de nuevas agresiones contra bienes jurídicos personales que pueda propiciar el contacto con el agresor, cuyo riesgo ha valorado el legislador por poderosas y conocidas razones de política criminal como digno del más estricto y severo aseguramiento aún por encima o en contra de la voluntad de la víctima, incluso cuando ésta no lo desee en los casos de reconciliación, perdón o reanudación de la convivencia con el agresor, pues la propia condena penal presume la permanencia del riesgo de nuevos ataques que comprometan valores tan importantes como los jurídicamente tutelados por los tipos penales que se indican en el apartado 1º del art. 57.

Por eso, el quebrantamiento de este tipo de prohibiciones para la protección de las víctimas especialmente unidas al agresor merece un tratamiento penal específico propio y ciertamente riguroso en el art. 468-2 del Código, porque con este delito lo que se lesiona no es tanto la seguridad de las víctimas, sinoel compromiso del Estado de protegerlas de su agresor: de ahí que se configure como delito contra la Administración de Justicia, y que sea indiferente para su castigo que concurra o no con otras infracciones penales cometidas contra la persona protegida.

Por eso, si el consentimiento de la persona protegida por la prohibición es irrelevante para la tipicidad penal de la conducta tal y como finalmente ha concluido la jurisprudencia, con mayor razón lo será que esa persona no se considere perjudicada u ofendida por el quebrantamiento mismo máxime si, como aquí sucede, lo consintió o incluso parece que lo provocó llamando a su lado al acusado.

SEGUNDO.- Censuramos la crítica del recurso a las consideraciones de la juzgadora de instancia a propósito de lo que acabamos de considerar, pretendiendo que la sentencia niega automáticamente toda posibilidad de apreciar en el delito de quebrantamiento de condena la concurrencia de causas de justificación que eximan o atenúen la responsabilidad penal, o de errores de tipo o de prohibición que excluyan el dolo a los efectos del art. 14 del Código Penal , que de hecho aborda la juzgadora en respuesta a las alegaciones de la Defensa aunque sea para desestimarlas en coherencia con el resultado de la prueba de cargo y el valor que le merecen las manifestaciones exculpatorias del acusado con el apoyo de su testigo de descargo, la propia Sra. Vanesa .

Conectando con ello, ningún error podemos detectar en la labor judicial de aprehensión sensorial y racionalización crítica de la prueba de descargo para la desestimación del estado de necesidad (incluso se opone por la parte la eximente del ejercicio legítimo de un derecho ¿?) que también se invoca en el recurso como motivo de apelación en apoyo de la pretensión absolutoria del acusado o de la subsidiaria de atenuación de su responsabilidad, pues es precisamente la falta de credibilidad del acusado y su testigo en su coincidente versión exculpatoria la que impide apreciarlas atendiendo al resultado de la prueba de cargo presentada a juicio oral, representada por la testifical de los agentes de Policía Local que sorprendieron al acusado en flagrante delito de quebrantamiento, que viene a desmentir a aquéllos. En efecto, frente a la parquedad de lo que el acusado y Dª Vanesa declararon durante la fase de instrucción del proceso, la declaración de ambos en el juicio oral trató de configurar una excusa o razón de disculpa de la conducta en sí difícilmente justificable ante la realidad de la condena, la claridad de los precisos términos de la prohibición de acercamiento que se impuso al hoy acusado con expresión de las consecuencias que podría acarrearle el incumplimiento, y el concreto periodo a que se extendía con concreción de las fechas de inicio y terminación. Y más cuando, además, dos meses antes de los hechos que ahora nos ocupan había sido condenado como autor de otro delito de quebrantamiento de condena que le ha valido precisamente la agravante de reincidencia en ésta.

Nos remitimos a la valoración que hace la Juez a quo en la sentencia de la testifical de los agentes para constatar su acierto al descartar la verosimilitud de la tesis exculpatoria del acusado pretendiendo que, avisado por una vecina de su mujer, acudió en auxilio de ésta para confortarla y tratar de sacarle de la crisis de ansiedad que atravesaba en ese momento agobiada por la soledad y la responsabilidad del cuidado de la pequeña hija menor común sin la ayuda del padre, pues, primero, se echa de menos que no haya presentado la Defensa como testigo a esa vecina no identificada por ninguno de los dos, segundo, no existe constancia objetiva de ningún problema de salud física o psíquica de Dª Vanesa que justifique la alarma y la urgencia de la salida del acusado en su ayuda, y tercero y lo que es más importante, la actitud de la pareja que presenciaron los agentes y las razones de la actuación policial son manifiestamente incompatibles con ese estado de necesidad que se presenta por la Defensa, pues el acusado y Dª Vanesa venían de un huerto donde habían cargado el coche de chirimoyas, era ella la que conducía el automóvil y estaba tranquila, sin signos de alteración o ansiedad, y la reacción del acusado al saberse sorprendido en flagrante quebrantamiento fue la de echarse a llorar y tratar de huir, señal de que conocía las consecuencias penales que le reportaría el incumplimiento y no como se pretende por la sensación de injusticia de su detención, que también lo fue por cierto por el hurto de los frutos aunque semejante cargo fuera ignorado después por el Juzgado de Instrucción.

Los hechos que resultan de la prueba, aplicados a las instituciones jurídicas invocadas en el recurso, abocan a la más enérgica desestimación de este motivo de apelación porque, como tampoco ignorará la parte, es también reiterada la Jurisprudencia que exige que los hechos en que se apoyen las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal alegadas han de estar tan probados como los hechos delictivos mismos, exigencia que se extiende también cuando se alega el error sea de tipo, sea de prohibición, como causas de eliminación del dolo o de la menor intensidad de éste a los efectos exculpatorios o simplemente atenuatorios que contempla el art. 14 del CP según los casos.

Y habiendo fracasado la Defensa en la prueba de los hechos en que sustenta las eximentes o semieximentes alegadas o en el error que habría sufrido el acusado sobre la licitud de su conducta, la respuesta no puede ser otra que su desestimación.

TERCERO.- Consciente el recurrente de que el consentimiento de la mujer protegida no excluye la culpabilidad en el delito de quebrantamiento, trata de que éste opere como atenuante analógica, además muy cualificada con los efectos reductores en grado de la pena que contempla el art. 66-7ª del CP , con invocación de una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla -de fecha 27 de mayo de 2014 - en que se aplicó.

Vaya por delante sobre la doctrina judicial que se invoca, que no jurisprudencia puesto que hasta ahora no existe que sepamos pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto, que en lo único en que podemos convenir con la parte en que la cuestión no es pacífica puesto que se trata de la tesis de un sector minoritario no ya de Audiencias Provinciales sino de secciones en algunas de éstas no compartido por las demás (caso de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla), ciertamente imaginativa o creativa pero sin apoyo legal y mucho menos jurisprudencial. Por citar algunas, rechazan este criterio la AP de Orense, la de Castellón, la de Ciudad Real y esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que la ha desestimado, vg., en sus sentencias de fecha 16 de abril de 2010 ó 6 de julio de 2015 .

Coherentes con nuestro criterio, tampoco podemos en esta ocasión secundar al recurrente oyendo el mensaje de moderación que la Jurisprudencia dirige a Jueces y Tribunales, como reclama el principio de legalidad, para no confundir la aplicación de la analogía con el ejercicio de la arbitrariedad eludiendo la aplicación de normas penales sustantivas contra las que subjetivamente se tengan escrúpulos por estimarlas injustas o desproporcionadas; ésto es lo que en líneas generales quiso decir el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de julio de 2002 , rechazando que 'la menor entidad del injusto' fuese factor para aplicar la analogía creando ex novo una atenuante sin relación con las que el art. 21 del Código Penal enumera y describe expresamente.

Por ello, como criterios generales, la Jurisprudencia admite la atenuante analógica en tres casos:

1.- Cuando, aún sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna de las específicamente recogidas, existe una identidad del fundamento que movió al legislador a su determinación.

2.- En las contempladas en el art. 21-1ª (eximentes incompletas), cuando la razón de atenuar no aparece con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados previstos en el art. 68, y

3.- Cuando sin posible referencia a una atenuante concreta, concurre bien una menor antijuridicidad del hecho o una menor culpabilidad del autor cual constituye la fundamentación genérica de todas las atenuantes. Y es en este último criterio donde se fija esa doctrina judicial minoritaria que apoya la pretensión del recurrente para considerar que al que quebranta una pena o medida cautelar de alejamiento para con la víctima de un delito con el consentimiento de ésta, cualquiera que sea de los dos de quien parta la iniciativa, no merece el mismo juicio de reprochabilidad que el que lo hace contra la voluntad de la víctima, por el menor significado antijurídico la acción.

Pero precisamente para ello, objetamos nosotros, la Ley penal facilita a jueces y tribunales los mecanismos suficientes en el art. 66 y otros muchos del Código Penal para moderar la pena, en función de la gravedad del hecho, las circunstancias concurrentes y la personalidad del autor, sin vulnerar la dosimetría penológica que el legislador ha querido dar a cada infracción penal ni tratar de convertir en atenuante por la vía de la analogía lo que no tiene parangón con ninguna de las circunstancias atenuantes que relaciona el art. 21 del CP . Y si el consentimiento de la víctima es irrelevante para la antijuridicidad del quebrantamiento como rigurosamente viene declarando la Jurisprudencia desde el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, la misma irrelevancia se puede predicar del consentimiento de la víctima como razón autónoma de atenuación de la responsabilidad penal del infractor.

Otra cosa es que esa circunstancia, el consentimiento de la víctima del delito perseguido en el proceso donde recayó la condena quebrantada, pueda e incluso deba influir en la individualización de la pena a imponer al culpable, pues no será lo mismo que cuando la prohibición se quebranta contra la voluntad de esa persona vulnerando la sensación de tranquilidad o seguridad que la medida judicial trata de preservar. Así las cosas, la concurrencia de la agravante de reincidencia en el acusado no podrá liberarle de las consecuencias penológicas de la agravación que establece imperativamente el art. 66-1-3ª del Código, esto es, la aplicación de la pena señalada al delito en su mitad superior, en el caso, de nueve meses y un día a un año de prisión, pero nada impedirá graduarla dentro de esos estrechos límites para imponerla con la extensión que se estime más justa. Y ésto es en lo único que podemos ceder de las muchas pretensiones del recurrente, al no haber explicado la juzgadora las razones por las cuales decide imponer al acusado la pena en su máxima extensión de un año, revocando así el fallo para fijarla en nueve meses y un día de prisión, con estimacion parcial del recurso en este único extremo.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos, en nombre y representación del acusado Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTEdicha resolución en el único sentido de imponer al acusado la pena denueve meses y un día de prisiónen lugar de la de un año que se le impone en el fallo, confirmándolo en sus demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.