Sentencia Penal Nº 376/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 7/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00376/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 787530
N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000034
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Jose Pablo
Procurador/a: D/Dª , LUIS FERNANDO CENTE NO BOLIVAR
Abogado/a: D/Dª , HILARIO CAMPOY MOLINA
Contra: PROYECTOS Y PROMOCIONES LIBREÑO S.L., Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª , ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª , JOSE RODRIGUEZ MEDEROS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION TERCERA
Rollo nº 7/2016
Diligencias Previas nº 139/2012; Procedimiento Abreviado nº 20/2013
Delito de estafa
Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Lorca, Murcia
Acusado.
Pedro Jesús
Procuradora Sra. Ana Isabel Egea Hernández
Abogado Sr. José Rodríguez Medero
Responsable civil subsidiario

Proyectos y Promociones Libreño SL
Procuradora Sra. Ana Isabel Egea Hernández
Abogado Sr. José Rodríguez Medero.
Acusación Particular en nombre de D. Jose Pablo
Procurador Sr. Luis Fernando Centeno Bolívar
Abogado Sr. Hilario Campoy Molina.
Sr. Fiscal Ilmo. Sr. Don Luis A. García
ILMOS. SRS.
D. JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ
PRESIDENTE
D JUAN DEL OLMO GALVEZ
Dª ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ
MAGISTRADOS
SENTENCIA nº/ 2017
SENTENCIA 376/2017
En la ciudad de Murcia, a 18 de septiembre dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 7/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Lorca, Murcia con el nº 152/2015, por presunto delito de estafa contra:
El acusado Pedro Jesús , mayor de edad, nacido en Lorca, Murcia, NUM000 .1963, DNI núm. NUM001
, hijo de Eulalio y de Carlota , sin antecedentes penales, vecino de Lorca, Murcia, con domicilio en CALLE000
nº NUM002 - NUM003 NUM004 .
Como responsable civil la entidad 'Proyectos y Promociones Libreño SL, todos ellos vienen
representados por Procuradora de los Tribunales doña Ana Carlota Egea Hernández y defendidos por letrado
Don José Rodríguez Medero, ambos designados por ellos.
Comparece como Acusación Particular en nombre de don Jose Pablo , representado por Procurador
de los Tribunales don Luis Fernando Centeno Bolívar y defendido por letrado Don Hilario Campoy Molina
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público Ilmo. Fiscal Sr. Don Luis A. García.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS GARCIA FERNANDEZ, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : En el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Lorca, Murcia, ordeno con fecha 17.04.2012 incoar Diligencias Previas nº 139/2012, por querella presenta por Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Centeno Bolívar en nombre y representación de don Jose Pablo , por supuesto delito de estafa, contra don Pedro Jesús y la mercantil Proyectos y Promociones Libreño SL, habiéndose practicado las diligencias de investigación que estimaron convenientes, el Juzgado de Instrucción por Auto de fecha 02.05.2013 ordena continuar el procedimiento ya incoado por los trámites del Procedimiento Abreviado, bajo el nº 20/2013 de LO. 7/88 de 28 de diciembre, por si los hechos imputados a Pedro Jesús fueren constitutivos de presunto delito de estafa, a cuyo efecto procedió a dar traslado a las partes personadas, para que soliciten la apertura del juicio oral; emitiendo escrito de acusación provisional el Sr. Fiscal en escrito de fecha 09.09.2013, imputando al acusado don Pedro Jesús , como autor de un delito de estafa de los artículos 248 1 , 250 1, 1º del Código Penal y respecto de la entidad Proyectos y Promociones Libreño SL como responsable civil subsidiaria, la Acusación Particular en nombre de D. Jose Pablo a través del Procurador de los Tribunales don Luis Fernando Centeno Bolívar y defendido por el letrado don Hilario Campoy Molina, en escrito con fecha de presentación 17.06.2014, imputando al acusado, como autor de un delito de estafa de los artículos 248 1 , 250 1, 1º del Código Penal y respecto de la empresa Proyectos y Promociones Libreño SL como responsables civiles subsidiaria.

Juzgado de Instrucción acordó abrir juicio oral con fecha 23.06.2014, teniendo por formulada la acusación contra Pedro Jesús como autor de un delito de estafa.

La remisión a Audiencia Provincial de Murcia, que unas vez repartido, se turnó a la Sección 3º, que ordeno incoar Rollo nº 7/2016. Por auto de 19 de diciembre del 2016 se resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por diligencia de 26 de enero del 2017, para posible primera conformidad el día 3 de marzo del 2017, más ante la evidencia del no acuerdo entre las partes comparecientes, se suspendió dicha comparecencia y se señalo juicio oral para el 11 septiembre de 2017, habiéndose celebrado, con cumplimiento de las prescripciones legales.



SEGUNDO: Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 1 , 250 1 1° del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez (10) euros y las costas.

El acusado junto con la sociedad Proyectos y Promociones Libreño SL como responsable civil subsidiaria deberá indemnizar a D. Jose Pablo en la suma de 13.500 euros, por la cantidad que le entrego a este y se apropió indebidamente.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1.1 ° del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de diez (10) euros. Se le impondrán, además, las costas. En concepto de responsabilidad civil: El acusado y la mercantil Proyectos y Promociones Libreño SL subsidiariamente indemnizará al perjudicado en el importe de trece mil quinientos euros (13.500€).



TERCERO: La Defensa, en sus conclusiones a definitivas, viene solicitando la absolución de su defendido, pues no ha cometido delito alguno, ante las inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida contra él y declaración de las costas de oficio.



CUARTO: En la Vista Oral, desarrollada el 11 de septiembre del 2017, se ha practicado la prueba propuesta. Concedido el turno de última palabra al acusado éste ha reiterado su inocencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: SON HECHOS PROBADOS Y ASÍ SE DECLARAN: El acusado Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó con Jose Ignacio como administrador único de la mercantil Gaypi SL, como propietaria de parcelas susceptibles de urbanización, el 20 de junio de dos mil siete, escritura de agrupación, segregación determinación del resto y compraventa de fincas ubicadas en el CAMINO000 Diputación Campillo del término municipal de la Ciudad de Lorca, para promover la construcción en dichas parcelas de nueve viviendas familiares, quedando concertada la permuta de suelo por edificación, asumiendo la construcción de nueve inmuebles, de los cuales seis inmuebles eran para la propietaria del suelo y el resto tres para la promotora de la construcción, asumiendo el acusado la gestión de su construcción y venta de la promoción.

Conocedor de dicha promoción inmobiliaria por Jose Pablo , quien venía asumiendo como subcontratista los trabajos de fontanería de la misma, el 10 de septiembre de 2007, concertó con el acusado Pedro Jesús , que actuaba en calidad de representante de la mercantil Proyectos y Promociones Libreñó SL, contrato de derecho de adquisición preferente de la vivienda unifamiliar, que se pretendía construir en la parcela número NUM005 de dicha promoción, entregando en el acto el importe de seis mil euros, con posterioridad el querellante en marzo de 2008 hizo entrega de otra cantidad de seis mil euros y en mayo de dicho año la cantidad de mil quinientos euros.

El acusado procedió a través de dicha mercantil a realizar las operaciones adecuadas para la construcción de dicha promoción de viviendas unifamiliares; solicitando licencia de obras, contrato del arquitecto y pago de honorarios, del proyecto, con su visado por el Colegio de Arquitectos, así como demás actuaciones necesarias para la realización de la promoción, si bien, la misma no se puede llevar a buen término ante la crisis económica del sector que evidencia una falta de liquidez en el acusado para asumir su realización.



SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte la declaración del acusado y de la prueba testifical practicada en la persona de don Jose Pablo y don Jose Ignacio , junto con la prueba documental obrante en la causa y la aportada por letrado del acusado al inicio del juicio oral, que fue admitida y no impugnada la misma por las demás partes.

Fundamentos

PRIMERO : Se imputa al acusado Pedro Jesús la comisión de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1.1° del Código Penal , quedando centrado a dichos extremos la contienda planteada, procede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio oral: El acusado a preguntas de las partes manifestó como con Jose Ignacio llego al acuerdo de permutar suelo por la construcción edificación de seis viviendas unifamiliares en las parcelas propiedad de este, de las cuales, seis eran para el dueño del suelo y tres en pago de la construcción para él, que en dicha promoción se interesó Jose Pablo , por la adquisición de una vivienda en la parcela número NUM005 , por lo que llegaron a suscribir un contrato de reserva de dicha vivienda, reconociendo que el mismo realizo tres aportaciones; dos de seis mil euros y una de mil quinientos euros, así como que Jose Pablo efectuó en dicha edificación unas mejoras. Que en el contrato con la propietaria del suelo asumió el todos los gastos para la realización de la Promoción así como que también asumía la gestión de la venta de las mismas.

El querellante Jose Pablo a preguntas de las partes, refiere como se interesó por una vivienda unifamiliar de la promoción, y dado que venía efectuando trabajos en subcontrata en dicha promoción de fontanería, si bien dichos trabajos no fueron abonados existiendo una deuda que ha sido reclamada, llegando a concertar con el acusado el contrato sobre la misma, dice sentirse engañado al comprobar con posterioridad que el acusado no era dueño del solar.

El testigo Jose Ignacio a preguntas de las partes, refirió como concreto con el acusado la promoción de unas viviendas en unas parcelas de su propiedad, que en concreto eran la construcción de nueve viviendas, seis eran par él y tres eran para el promotor, que el solo ponía el suelo lo demás lo debía realizar el acusado toda la gestión de la construcción, licencia de obras, proyecto de construcción con abono los honorarios del arquitecto y demás operarios intervinientes en la construcción, reconoce no acordarse respecto de si el acusado por ello debía cobrar una comisión, aunque no la descarto, siendo lo normal, que le hablo de que Jose Pablo estaba interesado en la adquisición de una de las viviendas Del examen de la prueba documental se deduce que el contrato aportado por las partes tanto en las actuaciones, obrante a los folios 21 bis y siguientes, como el aportado por la defensa en el acto del juicio y que no fue impugnado por las partes siendo admitido, se desprende ser un simple contrato de reserva del derecho de adquisición preferente, entre Pedro Jesús , en calidad de Administrador único de la mercantil Proyectos y Promociones Libreño SL y Jose Pablo , sobre la intención de ejecutar una promoción de vivienda Unifamiliar con garaje bajo rasante en CAMINO000 Diputación Campillo de la ciudad de Lorca, integrada en la parcela número NUM005 para su venta al público en general.

Obra en las actuaciones a los folios 65 y siguientes Escritura de Agrupación, Segregación, Determinación de resto y Compraventa de Fincas de fecha 20 junio de dos mil siete, realizada entre don Jose Ignacio , como representante de la mercantil transmitente-vendedora y don Pedro Jesús como representante dela mercantil adquiriente-compradora.

Ante esta prueba personal y documental practicada debe recordarse como el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que el delito de estafa tiene como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. Como resalta la STS 1375/2004 de fecha 30 de noviembre ' El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudaría. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias que esta Sala (SSTS 550/1996, de 16-7 ; 648/1998, de 12-5 ; 759/1998, de 26-5 ; 722/1999, de 6-5 ; 348/2003, de 2-3 ). Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte el contrato en nulo y punible ( STS 384/2010, de 26-4 ). Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-( STS 746/2010, de 27 de julio ); que por ello, al ser delictivo, se coloca fuera de las leyes civiles; se trata de un actuar no solamente ilícito sino delictivo en donde no tienen cabida los resortes contractuales, propios de una relación obligacional, tales como la resolución de contrato, o los enriquecimientos de pago, etc. ( STS 832/2014, de 12 diciembre . Consecuentemente, queda extramuros del ilícito penal el dolo o engaño subsequens, esto es, el que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución, que obviamente no ha sido determinante del previo desplazamiento patrimonial.

Manifestada dicha doctrina jurisprudencial y acudiendo a la prueba practicada, la Sala entiende que falta de acreditación del elemento del engaño exigido en el tipo penal de estafa que imputan las acusaciones, el contrato aportado es simplemente un contrato de reserva del derecho de adquisición preferente, la escritura notarial de agregación, segregación y compraventa entre el dueño de las parcelas y el promotor de la construcción, junto con sus declaraciones evidencian el concierto de que efectivamente el acusado se encargase de gestionar tanto la construcción de la promoción como la venta de las viviendas, el querellante en sus relaciones con el querellado tenía conocimiento de las actividades a que se venía dedicando el querellado, de ahí, que ciertamente ha existido una relación contractual consentidas por ambas partes, por lo que puede manifestarse que no tienen trascendencia penal y que las desavenencias entre las partes deben ser resueltas en la jurisdicción civil, y es que, en efecto, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1.1° del Código Penal por el que se solicita la condena Sr. Fiscal y la Acusación Particular.



SEGUNDO: Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Pedro Jesús de la acusación por presunto delito de estafa sostenido por Sr. Fiscal y Acusación Particular, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Así, por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.