Sentencia Penal Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 76/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 76/18
Procedimiento Abreviado núm. 339/15
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías.:
D. José María Torras Coll
D .Ignacio de Ramón Fors
D.ª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio del año dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 76/18, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vilanova i la Geltrú, en el
Procedimiento Abreviado núm. 339/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por UN DELITO DE
ROBO CON FUERZA en vivienda habitada,en grado de tentativa ; siendo parte apelante el acusado,
José y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María
Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de febrero de 2018,se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice: ' FALLO :Debo condenar y condeno a Carlos José como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa inacabada , previsto y penado en los art. 241 del Código Penal, imponiéndole la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las costas procesales. Debo condenar y condeno a Carlos José a indemnizar a Obras Quintana en el importe de 350 euros.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del referido acusado , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesa la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.



TERCERO.- Admitidos a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se 1 Carlos elevaron las actuaciones que fueron repartidas a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la instancia que reproducidos en su literalidad responden al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS :De la prueba practicada ha quedado acreditado que Carlos José , nació el NUM000 de 1979, con DNI NUM001 , con el propósito obtener un ilícito enriquecimiento económico, sobre las 5:15 horas del día 26 de febrero de 2015 se dirigió a la vivienda propiedad de la mercantil obras Quintana y arrendada a Palmira sita en la CALLE000 de la localidad de Vilanova i la Geltrú dónde desde la terraza golpeó la puerta de cristal de acceso al interior de la vivienda no llegando a sustraer obeto alguno al ser sorprendido por la Sra. Palmira que dio aviso a los Mossos D'Esquadra. Los daños causados en la vivienda han sido tasados en 350 euros que su legítimo propietario reclama.'

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado aduce como motivo de apelación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y reclama en esta alzada la revocación de la sentencia condenatoria por insuficiencia de prueba de cargo para destruir dicha presunción patrocinando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Pues bien, a la vista del contenido de la calendada sentencia y de la prueba desarrollada en el plenario y de la visualización del juicio oral mediante la grabación audiovisual, llegamos a la conclusión que el recurso no tiene recorrido.



SEGUNDO.-En cuanto a la presunción de inocencia, evoquemos que cual enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes , como proclama recientemente, en fecha 1 de diciembre de 2016, el TS , además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental ,en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Reitera así sintéticamente una doctrina tan añeja como consolidada.

La motivación fáctica de la sentencia, desarrollada en los fundamentos de derecho, glosa con apreciaciones pertinentes, atinadas y exhaustivas la actividad probatoria que funda el pronunciamiento condenatorio viene integrada, básicamente, por la prueba testifical y documental vertida en el plenario.

Desde la presunción de inocencia se puede verificar ,a la par que en la casación,en esta sede de apelación : a) la existencia de prueba incriminatoria; b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos y la realidad de éstos; c) su validez o utilizabilidad en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales; y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras alternativas fácticas verosímiles aducidas).



TERCERO.-Así,en punto al invocado error en la valoración de la prueba ,y, con carácter general hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.-Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado del acto de juicio es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia ,lejos de ser irracionales, arbitraries,caprichosas o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la la Ilma. Juzgadora transversal a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En efecto, la condena del acusado, como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en vivienda habitada, tipificado en los arts. 237, 238-2 y 240 del C.Penal, y arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal, al integrar los requisitos del tipo de delito de robo en su modalidad de escalo y en casa habitada, en los que al resultar acreditado que accedió a la vivienda de autos por un lugar no habilitado, requiriendo para ello una destreza y esfuerzo de cierta importancia en los términos requeridos por la doctrina jurisprudencial.

Así, en cuanto a la concurrencia de la circunstancia de escalamiento, en la STS 362/2000, de 10 de marzo, se precisó que debía limitarse a aquellos supuestos, '... más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencia 648/99, de 20 de Abril ). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de dicha habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( S.T.S. nº 586/99, de 15 de abril ).Lo anteriormente expuesto resulta también de aplicación después de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en el artículo 237 del Código penal , cuando la superación típica del obstáculo tiene lugar '... al abandonar el lugar...'.



QUINTO.-La condena penal en el caso enjuiciado se apoya en prueba personal, en la declaración de los testigos que adveraron en el plenario, aseverando los inquilinos de la vivienda asaltada que ,en hora intempestiva, siendo aproximadamente las 5 h de la madrugada, cuando se encontraban descansando, durmiendo, les despertó el ruido procedente de la terraza de la vivienda, sita en un tercer piso, sorprendiendo al intruso acusado que había golpeado el cristal de la puerta de acceso ,y, al inquirirle el furtivo visitante acerca de su abrupta e inhóspita presencia en ese lugar, el acusado respondió con evasivas, haciéndose el despistado; la policía a través de la correspondiente diligencia de comprobación de los daños corrobora la existencia de los mismos en la dicha puerta .No cabe duda ,desde la lógica de las cosas, que el acusado utilizó una vía de acceso no destinada al efecto para tratar de acceder a la dicha vivienda con un preclaro propósito de sustraer lo que hallase de valor, es decir, aflora el ánimo lucrativo, dado que no se ofrece otra explicación, tal como la peregrina de que se disponía dormir en esa terraza a la que tuvo que acceder trepando ,escalando o saltando, es decir, medió el elemento normativo de tipicidad, el escalamiento, es decir, el acusado trató de superar los obstáculos normalmente predispuestos por la propiedad para preservar la protección de la dicha propiedad, siendo por ende concurrentes los requisitos vertebradores de la acusación formulada.



SEXTO.-En efecto, el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

La agravación no sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera esté habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ( RJ 1995, 2836) ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo ha declarado la Sala Casacional, reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo ( RJ 1998, 3201) , al recordar que la «ratio essendi» de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

Agregar que el asalto a una vivienda, como han destacado recientemente medios policiales, más allá de los efectos que el ladrón se lleva ,genera en los moradores, la angustia en el seno de la familia, al saber que su morada, como reducto de la intimidad y privacidad, ha sido violentada, lo que viene a justificar en orden a la protección del bien jurídico tutelado por la norma penal ,la penalidad asociada ,por cuanto la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en el componente de la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, incluso aun cuando el intruso se hubiere cerciorado de la ausencia de sus moradores, sino también la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida ,cual proclaman las SSTS 19/7/1993 y 6/11/2003 .

SEPTIMO.-En efecto,en el caso estudiado, se dispuso de indudable prueba de cargo con virtualidad para enervar la presunción de inocencia, a saber: -la testigo moradora de la vivienda de autos, a la sazón inquilina de la misma, que de forma categórica y contundente ,depuso que se levantó alertada al escuchar el ruido proveniente de los golpes que el acusado propinaba en el cristal de la puerta de acceso a la terraza colindante al inmueble, un piso NUM002 .

-la comprobación policial,en diligencia, de la existencia de dichos daños en la referida puerta.

-la ausencia de una explicación reclamada por parte del acusado de su presencia a esa hora intempestiva en ese lugar.

-la falta de cobertura de su pueril y peregrina razón aludiendo a que pretendía visitar a un amigo,del que no da identificación,salvo un supuesto apodo, ni de su dirección o domicilio.

-la inasistencia del acusado, citado en forma y con las admoniciones legales al plenario, desaprovechando el momento procesal para dar explicaciones de su furtiva e intrusiva presencia en la dicha terraza.

-el hecho de que la fractura, los daños ocasionados en la puerta, no se compadecen con la finalidad de visitar a un amigo ni tampoco con el propósito de pasar allí la noche, escalando hasta el tercer piso, sino que aflora el ánimo lucrativo que preside la acción depredatoria intentada.

Así las cosas, la inmediatez temporal y el contexto espacial conducen a la inferencia lógico jurídica de la participación del acusado en el delito intentado de robo con fuerza en vivienda habitada por el que ha sido condenado, por lo que el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- En punto a las costas causadas en esta segunda instancia jurisdiccional, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación procesal del acusado, Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vilanova i la Geltrú, con fecha 5 de febrero de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, una vez adquiera firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.