Sentencia Penal Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 58/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
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Fax: 914934563
AG 914937161
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL: PAB 58/2016
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3708/2009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
DON RAMIRO VENTURA FACI
DOÑA ELENA MARTÍN SANZ
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 376/18
En Madrid, a 17 de mayo de 2018
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial
de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, seguida por
un delito de estafa, contra don D. Francisco , nacido en Madrid, el día NUM000 /1968, hijo de Gerardo y
de Virtudes , con domicilio en y con D.N.I. nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho
acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Domínguez Ledo y defendido por el
Letrado D. Joaquín Belles Muñoz
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.7 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ocho meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Amelia en la cantidad de 1200 € y a Landelino en la cantidad de 6000 €.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- En el acto del juicio las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

HECHOS PROBADOS Francisco -individuo de nacionalidad española, mayor de edad, nacido el 11 de agosto de 1968 y titular del DNI NUM001 , individuo que habría de carecer de antecedentes penales- contactó por internet, sobre el mes de abril de 2006, con Amelia .

En un breve período de tiempo se conocieron personalmente entablándose determinada relación al principio de amistad que se convirtió, por lo menos en la percepción de Amelia , en relación de pareja.

A ello contribuyó, en no menor medida, el hecho de presentarse el acusado como militar, piloto del buque Príncipe de Asturias -cosa que creyó Amelia por proporcionarle Francisco a Amelia determinadas fotos vestido con uniforme militar y presentarse en la graduación de una de sus hijas llevando al evento un atuendo de tal tipo-.

En septiembre de 2007, Francisco comunicó a Amelia que estaba arruinado porque se había metido en un negocio que le había salido mal -afirmando que tenía una inmobiliaria- razón por la que solicitó su ayuda económica de modo que Amelia , tanto en mano como haciéndole determinados ingresos en la cuenta corriente NUM002 , le ingreso la cifra de no menos de 1200 €.

En septiembre de 2008, como quiera que Francisco comunicase a Amelia que tenía determinado problema con Hacienda -y que le habían de haber embargado la nómina- le solicitó, de nuevo, dinero a Amelia .

Para ayudarle, Amelia le pidió a su hijo Landelino -que en aquel momento contaba con 18 años- la cantidad para lo que Landelino solicitó determinado préstamo en la entidad Caja Madrid haciendo llegar la cifra de 5999 € al acusado que lo ingresó en la cuenta.

Durante el tiempo que duró la relación le dijo a Amelia que se irían juntos, motivo por el cual Amelia concertó determinado encuentro en la estación del ferrocarril de Santa Justa, Sevilla, a fin de que le recogiera Francisco para ir a Rota a los efectos de instalarse allí -en no menor medida para ir a ver los colegios- cita a la que no compareció Francisco .

En la inteligencia de que pudiera haber sufrido algún tipo de accidente -habida cuenta de la profesión que le había indicado Francisco que tenía- se puso en contacto Amelia con la Base Naval de Rota recabando información acerca de algún posible incidente conociendo, en ese momento, que no había ningún militar con la identidad del acusado.

La causa ha estado paralizada en diferentes ocasiones -que luego se especificarán- por causas no imputables a Francisco

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Francisco , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

La prueba personal se limitó a la declaración del acusado y a la de dos testigos, Amelia y Landelino .

El primero, por su parte, Francisco , negó los hechos.

Declaró que conoció a Amelia en 2005/2006 y que tuvieron una relación de amistad, no de pareja, '...nunca...'. Que se conocieron por internet y que tuvieron un trato esporádico. Que el declarante vive en Madrid y Amelia también.

Que las fotos sobre las que se le pregunta son de un crucero de 2005 fuera de España, de una fiesta de disfraces que la denunciante sacó por internet. Que no recuerda haber ido a la graduación de la hija de la denunciante con uniforme blanco. Que era vigilante en aquella época y que no es cierto que dijera que trabajara en la Armada ni en el portahelicópteros Príncipe de Asturias.

Que ocurrió que ella se estaba separando y el declarante le dejó dinero para su separación, que le dijo que le hacía falta el dinero -porque estaba montando un pequeño negocio- y que la transferencia la tomó como compensación. Que lo recibió por un cheque de Bankia, que el declarante le dejó 1200 €, que la cantidad no está compensada y que ha seguido devolviendo dinero después, que no le hizo ningún documento sino que le dejó -el declarante a Amelia - el dinero, que lo hizo por amistad y que no hizo ningún justificante.

Añadió, a la defensa, que no tiene ningún inconveniente en la realización de un documento de reconocimiento de deuda y, en su caso, de préstamo, que es como ha considerado el declarante el asunto.

Que, en relación con el asunto de los cuadros, se siguió determinado juicio en Felix que resultó absuelto por falta de pruebas, que los cuadros los sigue teniendo el declarante.

Que el declarante se identificó con su verdadero nombre y la cuenta corriente también estaba abierta con su verdadero nombre, que no hubo engaño, que no es cierta la identidad de Gervasio , que no tiene deudas con Hacienda. Que las fotos que figuran en la causa están en internet y son de uso público y que el uniforme es un disfraz que no ha utilizado en otra ocasión.

A preguntas de uno de los Magistrados, manifestó que es empleado de banco inglés, auxiliar administrativo, con una licenciatura extranjera de medicina tradicional china y un master de dirección financiera. Que también ha sido vigilante y ha pasado a ser administrativo.

El primer testigo, Amelia , manifestó que no recuerda cuándo lo conoció, pero que lo conoció al acusado a través de las redes sociales. Que tardaron en verse quince o veinte días y que tuvieron una relación sentimental que duró dos o tres años. Que el acusado supuestamente vivía en Cádiz, en Rota, como comandante del Ejército y que era piloto en la Base Naval de Rota. Que las fotos que aportó se las dio el denunciado. Que le vio en ocasiones con el uniforme puesto y, en concreto, con uno blanco como el de las fotos en la graduación de una de sus hijas. Que se veían una vez cada quince días o al mes y que hablaban por teléfono a diario, llevando un tiempo saliendo.

El acusado le refirió que tenía una empresa inmobiliaria, que tenía problemas financieros y que necesitaba dinero por lo que le pidió ayuda, de tal modo que le ingresó la declarante 100 o 200 € todos los meses dependiendo de sus posibilidades. Que con posterioridad dijo que tenía problemas con Hacienda, razón por la que le ingresó 6000 € para lo cual su hijo pidió un crédito.

Que no puede especificar la cantidad que le entregó, pero que serían unos 1.200 €.

Que no es cierto que el acusado le dejara dinero a la declarante, que no estaba separándose, que sigue legalmente casada con su marido, que (la declarante) se está separando ahora, que el préstamo lo pidió su hijo y ello porque se necesitaba el consentimiento del otro cónyuge y de la declarante y porque confiaban que lo que el acusado decía era la verdad. Que con posterioridad a la entrega de 6000 € desapareció por completo. Que se iba a ir la declarante a Rota - porque se iba a ir la declarante a vivir con él- y fue a Santa Justa y allí no apareció nadie, que supuestamente era piloto y pensó en que había sufrido un accidente por lo que llamó a Rota y nadie daba paradero de él, que reclama y que no le ha abonado ninguna cantidad.

A la defensa manifestó que alguna de las fotos la ha tomado de internet con permiso del acusado, que le dijo que la cogiera. Que el motivo de la entrega de los 6000 € fue porque (el acusado) era su pareja y tenían un proyecto en común y '...no dudas...' (sic) Que no pidió ningún documento porque '...confiaba en su palabra...'.

Que el dinero no era suyo sino de su hijo, que no es cierto que se enfadara cuando no apareció, que descubrió que no le conocían en Rota, que se sintió objeto de engaño y estafada, motivo por el que interpuso la denuncia.

El segundo testigo, Landelino , declaró, al Ministerio Fiscal, que conoció al acusado como pareja de su madre, que le vio en dos o tres ocasiones, que ignora lo que duró la relación, pero varios meses. Que el declarante le vio con uniforme en una graduación de una hermana pequeña en el colegio, que se trataba de un uniforme militar pero no recuerda el color, que decía que era piloto de la base de Rota. Que su madre le comentó que el acusado tenía problemas con Hacienda y con una empresa inmobiliaria por lo que le prestó el dinero a su madre, que fueron 6000 €, y que juraba que lo iba a devolver y que, cuando se lo dieron, desapareció.

Que el declarante trabajaba en el Aeropuerto como vigilante, que el dinero se lo dio a la madre, que cree que fue un cheque y '...que desapareció del mapa...' añadiendo, a la defensa, que el dinero lo dio para ayudarle porque era la pareja de su madre y se lo pidió, que fue un préstamo. Preguntado si se confeccionó un documento acerca de dicho negocio, dijo que tenía 18 años, que no sabía nada y confió plenamente en el criterio de su madre y en este señor, que fue su error. Que se identificó con su nombre real, que no lo hizo con otra identidad.

Que su madre se enfadó y se cortó la amistad con el acusado porque se dieron cuenta de que habían sido estafados.

Que el dinero se entregó supuestamente para evitar entrar en la cárcel por lo de Hacienda, que sirvió para solucionar los problemas y después lo devolvería, que cree que dijo que era por un embargo de nóminas y todo lo conoce a través de su madre. Que su madre se encontraba en proceso de separación en esas fechas, desde 2005, con su padre, en el que siguen y que el declarante le apoyó anímicamente y con dinero.

Pues bien, expuesto el rendimiento de la prueba personal en el sentido que se acaba de extractar, ha de llegarse a la consideración de que es de mayor peso y solidez la prueba de cargo -derivada de la testifical que se practicó- que la de descargo -derivada de la propia declaración del inculpado-.

Y ello por existir determinada relación lógica y cronológica entre el descubrimiento de la verdadera intención del acusado y la interposición de la denuncia, por existir determinado rastro documental de los distintos ingresos realizados por la perjudicada en la cuenta de la que era titular del acusado y por el hecho de haberse traído a la causa la póliza de préstamo suscrita por el hijo de la perjudicada -en los términos que quedan documentados en los f. 100 y siguientes del procedimiento- sucediendo que no habría de haber argumento para recelar del segundo testigo cuando afirmó que llevó a cabo esa acción porque tenía dieciocho años, porque se lo pidió su madre y porque quería apoyarle, tanto anímica como económicamente.

Dicho con otras palabras, no resulta convincente el descargo del acusado de que fue, precisamente, él quien ayudó a Amelia y de que el ingreso obedeció a determinado préstamo.

De la ayuda a Amelia , porque no existe ningún rastro del mismo a través de ninguna prueba objetiva.

Del préstamo, porque ni consta el haberse documentado de algún tipo de forma ni consta que se haya llevado a cabo ninguna devolución -que hubiera podido poner sobre la pista de la naturaleza e intención del acusado a la hora de recibir el dinero-.

Expresadas las cosas del modo que se acaba de indicar y resuelto el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, los hechos, son constitutivos de un -genérico- delito de estafa del art. 248 del Código Penal -que habría de ser objeto de castigo en el modo especificado en el art. 249 del mencionado texto legal-.

Los elementos del delito de estafa son, sabido es, '...1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)...' - Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 ; Pte. Sr Jorge Barreiro-.

Pues bien, en el presente supuesto, el engaño consistió en la propia relación personal entablada con la perjudicada en tanto que la misma fue empleada para, a través del ardid de presentarse el acusado con una apariencia que no le correspondía -como militar de determinada graduación, con la solidez económica y el prestigio que se podrían deducir de dicha profesión- generar a Amelia una expectativa -de vida de futuro- que se empleó para ir sacando de la perjudicada un rendimiento económico de distinto modo -a través de entregas realizadas por la propia Amelia , en un momento, y a través del préstamo de su hijo, en otro- a lo largo del tiempo que duró la misma hasta el punto de que, cuando se iba a materializar determinada convivencia -para lo cual se iba a trasladar la perjudicada a Rota, entre otras cosas, para instalarse allí con su familia, donde iban a desarrollar un proyecto en común- desapareció el acusado dando pie a la realización de las pesquisas que desembocaron en el descubrimiento de la realidad real de lo ocurrido.

En la medida en que se puede deducir determinada relación de causalidad entre el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial -que se produjo, de manera relevante, por la situación aparente con la que se presentó el acusado desde el punto de vista personal y profesional- existe el delito.

No se puede acoger como continuado.

Y ello porque, en rigor, se desconoce -el interrogatorio no fue por esos derroteros- la cuantía concreta de las entregas específicas que se proporcionaron al acusado de tal modo que las que se deducen de la prueba documental -cfr. extracto de la cuenta NUM002 - no habrían de exceder de sendas faltas -tres ingresos, uno de 60 € y dos de 100 €-.

Y no es procedente acoger el subtipo agravado prevenido en el art. 250.1 7º del Código Penal -vigente en el momento de tener lugar los hechos, que deriva de la redacción original del Código Penal actual- por el que se sostiene la acusación porque la estimación del mismo habría de encerrar una suerte de bis in idem porque fue, ya se ha dicho, la relación personal la causa última, el origen mismo de la defraudación.

Habida cuenta de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cuyo examen se hará en la el FJ 3º de esta resolución y, habida cuenta de la magnitud de la mencionada circunstancia, es procedente la rebaja en un grado de la pena susceptible de imponerse individualizándose la misma en la de cuatro meses y quince días de prisión, no procediendo la mínima por afectar el engaño a determinada situación anímica de la perjudicada, por haberse materializado la defraudación a través de una pluralidad de actos y por haberse visto involucrado un tercero ajeno -del que se hizo abuso de su escasa edad y de la confianza en puesta su madre-.

Procede, en el sentido indicado y por lo que se ha venido exponiendo, la condena de Francisco .



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Francisco por su participación directa, material y voluntaria -en los términos expresados en el art. 28 del Código Penal -.



TERCERO.- En el expresado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas - prevenida en el art. 21.6 del Código Penal -.

Examinada la causa, los hechos habrían de remontarse a 2008 -en rigor, se denunciaron en 2009- y su enjuiciamiento habría de haber tenido lugar en 2018.

Habría de existir determinada dilación entre la providencia de 11 de agosto de 2011 y el informe pericial de 16 de mayo de 2012 en tanto que se acordó la práctica de determinada prueba pericial de determinados objetos que no habrían de ser objeto de pericia.

Del mismo modo, habría de existir determinada dilación entre el auto de transformación a Procedimiento Abreviado de 8 de julio de 2012 y la providencia de 18 de enero de 2013 desde el momento en que el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 780 LECrim , solicitó la práctica de determinadas diligencias que ya figuraban en el procedimiento.

Y también habría de existir determinada otra dilación entre la diligencia de recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, de 25 de febrero de 2014, el auto de admisión de 22 de julio de 2015 y la diligencia de la misma fecha disponiendo el señalamiento para el 3 de diciembre de 2015.

Por último, habría de existir determinada otra dilación entre el señalamiento de 25 de septiembre de 2017 -después de haberse resuelto determinada renuncia de su defensa de haber conseguido el nombramiento de nuevo Letrado, el actual que lleva su defensa- y el actual señalamiento efectivamente llevado a cabo, de 7 de mayo de 2018, en la medida en que el de 15 de febrero de 2018 no se llevó a cabo -cfr. f. 113-por la incomparecencia de los testigos.

Habida cuenta del plazo de prescripción de la infracción en el momento de tener lugar, tres años, se considera que las dilaciones habrían de ser extraordinarias, cosa que habría de permitir la rebaja de un grado en el sentido que se ha venido a expresar con anterioridad.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara - arts. 116 y 123 del Código Penal -.

En consecuencia, estimándose la tesis de la acusación, por razón de acogerse el relato de la primer testigo, que hizo referencia un perjuicio de 1200 € -aunque sólo exista rastro documental de 260, cosa que no quiere decir que hubiera de limitarse a esta última cantidad la cifra a la que habría de ascender el resarcimiento porque prueba también lo sería la testifical efectivamente practicada- y por el resultado del préstamo de 6.000 €, es procedente fijar la responsabilidad civil a que habría de ascender el concepto de indemnización en la cifra de 7.200 €, de los que 1200 habrá de corresponder a Amelia y 6.000 a Landelino .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante, que se acoge como muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas en el procedimiento, habiendo de indemnizar a Amelia en 1.200 € y a Landelino en 6.000 €.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.