Sentencia Penal Nº 376/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 44/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00376/2019
Rollo número : 44/2019
Órgano de Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de DIRECCION000
Procedimiento de Origen: DELITOS LEVES Nº 5/2019
SENTENCIA núm. 376/19
En PALMA DE MALLORCA, a 20 de junio de dos mil diecinueve
VISTOS por mí, Dña. María del Carmen González Miró, Magistrada de la Audiencia Provincial de Palma
de Mallorca, con destino en la Sección Segunda, los presentes autos correspondientes a la causa registrada
como Rollo número 44/19 en trámite de apelación contra la Sentencia dictada en juicio delitos leves nº 5/19
con fecha 27/03/19 se procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con el siguiente relato de hechos probados: 'UNICO. - Se declaran expresamente como hechos que resultan probados a los presentes efectos litisdecisorios que, tras haber mantenido, las partes, en esta causa, denunciante, de una, Sra. Aurora , y, de otra, denunciado Sr. Juan María , una relación matrimonial durante años y teniendo dos hijos en común, de doce y catorce años de edad, habiendo promovido respectivamente trámites ya de separación ya de divorcio y para regular las medidas y efectos en relación a los hijos en DIRECCION000 y en Rumanía, tras separarse de hecho el mes de Septiembre pasado, el denunciado le hubo venido remitiendo a la denunciante toda una serie de mensajes de diverso contenido que no consta indubitadamente, pero sí a través de su cuenta 'messenger' en la red social de Facebook y a nombre de ' Juan María ', el domingo 10 de marzo pasado a las 23 horas y 57 minutos, y el lunes 11 ya de madrugada a las 2 horas y 5 minutos, diciendo ' cuando tengas a alguien le voy a decir que has chupado mi polla ' y luego ' te acuerdas antes de bautizar que me chupaste la polla después de que talasemos los árboles ... ', por lo que la Sra. Aurora el mismo día a primera hora de la mañana del mismo día 11 se presentó ante la Guardia Civil de DIRECCION001 para formalizar la correspondiente denuncia.'

SEGUNDO .- La sentencia contenía el siguiente fallo: ' SE CONDENA a Juan María como autor responsable penalmente de un delito leve de VEJACIONES INJUSTAS en el ámbito de la violencia sobre la mujer, ya definida, origen de las presentes actuaciones, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y particularmente por la víctima con asistencia de Dirección Letrada, a la pena de LOCALIZACIÓN PERMANENTE POR TIEMPO DE CINCO DÍAS ; más la otra pena legal accesoria de PROHIBICION DE APROXIMARSE A Aurora A MENOS DE CIEN METROS, y cualquiera que fuere su lugar de situación, domicilio o de trabajo, NI DE VOLVER NI ACUDIR NI LLAMAR A CUALQUIER DOMICILIO QUE OCUPE LA MISMA, NI A SU LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO SITIO QUE FRECUENTE, NI DE COMUNICARSE CON LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO DIRECTO O INDIRECTO (como por teléfono, ni emails, ni 'sms', ni 'whatsapp', ni redes sociales virtuales, ni análogas) DURANTE EL PERIODO DE TRES MESES .

SE PRORROGA EXPRESAMENTE la vigencia, y hasta el inicio de la ejecución de la/s pena/s, de la/ s medida/s cautelar/es de prohibición de aproximación ni acercamiento ni comunicación por cualquier medio a cargo de la parte condenada con respecto a la nombrada víctima y en los demás términos acordados en el/ los Auto/s referido/s en el/los Antecedente/s Procesal/es de esta Sentencia.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal, de la víctima (a la que se facilitará testimonio íntegro) y de las demás partes personadas, y con especial apercibimiento a la/s parte/s condenada Juan María de que de infringir la/s pena/s impuesta/s de prohibición de aproximación ni acercamiento a la/s víctima/s, podrá/n incurrir en delito ya de desobediencia a la Autoridad ya de quebrantamiento de condena, y de que ello podrá dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos y circunstancias a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal .

La presente Sentencia constituye título habilitante de la Orden de Protección conferida a Doña Aurora (en su caso, por ratificación, o ampliación o modificación, de la anteriormente conferida por este Juzgado o el de Instrucción de Guardia), sin perjuicio de aquellas otras medidas de asistencia y protección social que puedan otorgarse por los organismos competentes, y podrá hacerse valer ante cualquier Autoridad y Administración Pública ( artículo 544ter apartado 5 último inciso LECRIM ).

Procédase a la inscripción y anotación de la presente Sentencia y penas en el Registro Central de Víctimas de Violencia Doméstica ( artículo 544ter apartado 11 LECRIM ).

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal, de la víctima (a la que se facilitará testimonio íntegro) y de las demás partes personadas , asi como del Institut Balear de la Dona, así como de la Oficina de la Dona del Centro de Servicios Sociales dependiente del Consell Insular de DIRECCION000 a los fines de que en su caso puedan derivarse a la denunciante las correspondientes medidas de asistencia y protección social.

SE DECLARAN DE OFICIO las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación Letrado D. Vital Gómez Sierra en representación de D. Juan María .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado por diez días a las demás partes, impugnándolo Ministerio Fiscal que interesaba la confirmación de la Sentencia apelada.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas correspondiendo la causa a la Sección Segunda de esta Audiencia, donde se registraron, se formó rollo y se asignó a la Magistrada Dña. María del Carmen González Miró, quedando pendiente de dictar esta resolución.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los de la sentencia de instancia, que se aceptan.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la defensa del denunciado condenado en la instancia por un delito leve de vejaciones injustas.

Interesa el recurrente la nulidad de pleno derecho por vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio y termina suplicando se absuelva a su defendido.

Alega el recurrente la nulidad de una de las pruebas, concretamente el que se hiciese constar la relación de preguntas que la acusación pretendía hacer al denunciado. Pues bien, el corolario de lo que se pretende sería la nulidad de esa prueba pero no necesariamente la absolución, pero es que además ciertamente existiendo el derecho a no declarar del acusado podría carecer de sentido que se permitiera la relación de preguntas que se pretendían hacer pero lo relevante sería la aplicación que de ese cuestionario se hiciese en la sentencia. Sin embargo la sentencia no valora ese cuestionario ni concluye en una suerte de confesión del acusado. Basa el material probatorio en las pruebas practicadas en juicio y para nada en esa relación de preguntas. Por tanto ninguna nulidad es predicable de la sentencia.

Esgrime también el recurrente que los mensajes de Facebook necesitan para su validación en juicio de una pericial. Cita al respecto la relevante sentencia de 19 de mayo de 2015 .

La STS 249/2018 de 19 de julio de 2018 recoge su anterior sentencia de 19 de mayo de 2015 en la que se decía lo siguiente: 'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM000 . con NUM001 . a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido' .

Pero recuerda que esa sentencia también dice: 'Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Vidal fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM000 .- y el testigo - NUM001 .- mantuvieron aquel En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .' Añade la sentencia de 2018 que 'No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba. En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto. En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM002 . Además, el uso de este número es atribuido a la acusada.

Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.' Pues bien, la pericial no es exigible en todo caso. El Juzgador en su fundamento de Derecho Primero analiza con la prueba practicada y las reglas de lógica y experiencia porqué concluye que la autoría es del acusado. Convicción que es razonable y fundada.

Sentado lo anterior no procede revisar los hechos probados de la sentencia.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente la nulidad de pleno derecho por vulneración del principio acusatorio.

Aunque ciertamente en el petitum reclama se revoque la sentencia no puede obviarse que lo que se alega es una causa de nulidad.

Es de ver que en los antecedentes de hecho de la sentencia dictada se refleja que tanto Ministerio Fiscal como Acusación Particular solicitaron la condena a la pena de tres meses multa a razón de 10 euros día y la prohibición de aproximación y comunicación.

El sr. Magistrado dedica especial atención a la pena a imponer y afirma que no sería procedente la pena de multa en caso de tanta contradicción y en atención a lo dispuesto en el art. 84.2 del Código Penal , 142 y ss del Código Civil y la pura lógica y acaba explicando su decisión por imponer la pena de localización permanente en grado mínimo.

El art. 173.4 del Código Penal establece: ' Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del art. 84 .'. Por su parte el art. 84.2 CP afirma : ' el pago de la multa a que se refiere la medida 2ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común '.

En el caso de autos la relación de hechos probados expresa que existía relación matrimonial con dos hijos en común de doce y catorce años y se había promovido un procedimiento de separación o divorcio. No lo expresa con suficiente claridad pero cabe presumir, al menos con carácter de provisionalidad, que el caso estaría en el supuesto del art. 84.2 CP por lo que la pena de multa no sería pena legal.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2009 establece: Como declaramos en la mencionada STC 123/2005, de 12 de mayo , 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' (FJ 4).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 75/2003, de 23 de abril, FJ 5 ; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 73/2007, de 16 de abril , FJ 3).

5. En lo atinente al alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta en concreto a la posible pena a imponer, que es la cuestión que se suscita en la presente demanda de amparo, como tuvimos ocasión de anticipar, cabe apreciar en las resoluciones de este Tribunal que se han ocupado de la materia una doctrina sobre la que es conveniente volver.

Este Tribunal tiene declarado con carácter general que la vinculación del órgano judicial al principio acusatorio, si bien impide la imposición de una pena mayor o más grave que la correspondiente al delito efectivamente imputado en el proceso, no impide, sin embargo, que el Juzgador imponga pena superior a la solicitada por las acusaciones, cuando no se alteren los hechos aducidos en el proceso, y se lleve a cabo dentro de los márgenes de la pena correspondiente al tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso, pues el Juez se halla sometido a la ley y debe, por tanto, aplicar las penas que, a su juicio, procedan legalmente en relación con un determinado delito ( SSTC 17/1988, de 16 de febrero, FJ 6 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2 ; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 6 ; 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 9 ; 163/2004, de 4 de octubre, FJ 4 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 7 ; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 3; AATC 377/1987, de 25 de marzo ; 321/1992, de 26 de octubre ; 327/1993, de 28 de octubre ; 202/1998, de 29 de septiembre ; 310/2003, de 29 de septiembre ; 353/2003, de 6 de noviembre ; 369/2006, de 23 de octubre ). Así pues, de conformidad con esta doctrina constitucional, la vinculación del Juzgador a los hechos y a su calificación jurídica no impide que puedan imponerse penas superiores a las solicitadas por las acusaciones dentro de los límites de la señalada por la ley al tipo penal incriminado, siempre que la calificación como tal de unos hechos, y los hechos mismos, hayan sido objeto del correspondiente debate.

Sin embargo en otras resoluciones dictadas sobre la materia, aunque no constituye su ratio decidendi, este Tribunal ha declarado también que '[E]n todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado' ( STC 75/2003, de 23 de abril , FJ 5; doctrina que se reitera en la STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 3, y en el ATC 426/2005, de 12 de diciembre ). Parece pues abrirse en estas otras resoluciones, aunque en un plano meramente doctrinal, la aceptación de un límite más restrictivo a la imposición de penas en relación con las pedidas por las acusaciones.

6. Pues bien, es conveniente aclarar y perfilar la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia, referida al alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta en concreto a la posible pena a imponer.

Con la perspectiva constitucional que nos es propia resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado. En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex art. 24.2 CE , no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido en modo alguno resulta ocioso traer a colación que, como se recuerda en la STC 123/2005, de 12 de mayo , 'desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación ... como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas' (FJ 4). La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

En el caso de autos no se trata necesariamente de pena que exceda de las solicitadas pero sí de pena sustancialmente distinta. Efectivamente, la naturaleza de la pena solicitada-multa- tiene un carácter radicalmente distinto de la impuesta- localización permanente-, aunque ciertamente el incumplimiento de la multa solicitada podría conllevar una responsabilidad personal subsidiaria -45 días- muy superior a la que ha sido condenado-5 días-.

Por tanto procede predicar la nulidad de la pena de multa impuesta, la sentencia en la determinación de la pena ha vulnerado el derecho de defensa.

Veremos ahora los efectos de esa vulneración. La STS 30 de septiembre de 2015 afirma: ' El debate contradictorio es la esencia del principio acusatorio: 'lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Este criterio debe aplicarse a todos los procesos penales, porque en todos ellos el fundamento es el mismo. Y, ha de tenerse en cuenta que, en cualquier caso, el Tribunal puede plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Lecrim . para corregir los errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando así oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero , 424/2007, de 18 de mayo y 20/2007, de 22 de enero , entre otras muchas).' Por tanto, como se solicita, procede declarar la nulidad de la pena impuesta, debiendo el sr. Magistrado a quo convocar a las partes y acusado a los efectos de plantearles si la pena legal procedente es otra distinta de la solicitada y actuar en consecuencia a lo que en ese acto se alegue y solicite.



TERCERO.- Por todo lo anterior, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim ., las costas procesales de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el planteamiento del recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 en juicio delitos leves 5/2019 procede declarar la nulidad de la pena de localización permanente impuesta, debiendo convocarse por el Sr. Magistrado a Ministerio Fiscal, partes y acusado en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta Resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de Sentencias y con certificación de la misma que se unirá al rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Letrado del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.