Sentencia Penal Nº 376/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 364/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37050100

N.I.G.: 28.131.00.1-2021/0005079

Apelación Juicio sobre delitos leves 364/2022

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000

Juicio sobre delitos leves 762/2021

Apelante: D./Dña. Bárbara

Letrado D./Dña. ALICIA MENDOZA CALVO

Apelado: D./Dña. Gustavo y MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. DAVID GALA ARIAS

SENTENCIA Nº 376/2022

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. Javier Mª Calderón González.

En la ciudad de Madrid, a quince de junio de dos mil veintidós.

El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 27ª, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º LOPJ., ha visto el presente recurso de apelación de Juicio sobre Delitos Leves núm. 762/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de DIRECCION000, en el que han sido partes como apelante Dª. Bárbara, asistida jurídicamente por la Sra. Letrada Dª. Alicia Mendoza Calvo, y como apelados el Ministerio Fiscal y D. Gustavo,asistido jurídicamente por el Sr. Letrado D. David Gala Arias.

Antecedentes

PRIMERO.-El referido Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, dictó Sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 18 de noviembre de 2021, la núm. 46/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara que NO ha quedado probado que el día 8 de septiembre de 2021 en el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de DIRECCION000, Gustavo se dirigiera a su pareja, Bárbara, y en presencia de sus dos hijos menores de edad la llamara 'cacho guarra' y 'puta', como tampoco que al día siguiente el señor Gustavo hiciera a la señora Bárbara un gesto como simulando la realización de una felación ni que posteriormente la llamara guarra, todo ello con la finalidad de vejarla, menospreciarla ni atentar contra su dignidad personal'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Absuelvo libremente de los hechos objeto del presente procedimiento a Gustavo, declarando de oficio las costas del mismo.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Bárbara, con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por D. Gustavo, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª. Bárbara, según escrito de 29/11/2021, sustenta su apelación por vía de la vulneración del art. 24 CE, en su vertiente a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión.

Se expuso al efecto que su mandante Dª. Bárbara tanto en sede policial, el acto del juicio oral, mantuvo, de forma uniforme, que en el domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001 de DIRECCION000, y en presencia de sus tres hijos menores de edad, el denunciado, D. Gustavo, le hizo un gesto simulando la realización de una felación, además de insultarla con términos tales como 'guarra'.

Y disintiéndose del pronunciamiento absolutorio de la sentencia, que versaba en la concurrencia de versiones contradictorias, así como que la testifical de la denunciante no constituía por si misma suficiente prueba de cargo, dando a entender que esta denuncia estaba relacionada con el proceso civil existente inter partes, se consideró que tal razonamiento suponía un grave perjuicio para su mandante. Se afirmó que el propio denunciado reconoció que era cierto que delante de sus hijos hizo a la denunciante tal gesto, a preguntas de la Acusación Particular, no obstante negarlo, a contestación de su Defensa, a la par, de señalar la minusvalía que padecía su cliente.

Y en relación a los insultos manifestó que él no lo había hecho, tal y como afirmaba su representada, sino que sólo se limitó a comunicarle los insultos proferidos por sus familiares contra ella, circunstancia, según se expuso, que era poco creíble. Y por todo ello, se consideró, aun a pesar de existir versiones contradictorias, que habían quedado suficientemente acreditados los hechos como constitutivos de un delito leve de injurias o de vejaciones injustas del art. 173.4 CP. Se aludió, además, en relación a los términos de la sentencia, que dicha representación si interesó la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al denunciado durante 30 días.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase sentencia por la que se condenase al denunciado como autor de un delito leve de vejaciones o de injurias, previsto y penado, en el art. 173.4 CP, a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 3/01/2022, y por la representación de D. Gustavo, en el suyo de 2012/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiendo que la sentencia era conforme a derecho, por las causas y motivos que se entendieron de aplicación a sus pretensiones impugnatorias.

Por la Magistrada a quo, en la sentencia de fecha 18/11/2021, tras hacer referencia a la doctrina atinente a que la prueba debe ser practicada en el acto del plenario, y a la jurisprudencia relativa al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' -que se tienen por reproducidas, se mantuvo, en aplicación del art. 741 y 973 LECRIM, que ' tal prueba ha consistido, exclusivamente, en la declaración dela denunciante, quien ratificó haber sido insultada y vejada por su pareja, y lo alegado por el denunciado, quien negó haber proferido las expresiones injuriosas o realizado los actos vejatorios objeto de denuncia, sin que los hechos hayan quedado probados por falta de prueba'. Se dijo, con remisión a la jurisprudencia relativa a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en toda testifical -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del hecho, y persistencia y firmeza del testimonio de las declaraciones incriminadoras-, que 'en el presente caso, frente a la declaración de la denunciante, que no presenta los elementos exigidos jurisprudencialmente para considerarla con virtualidad suficiente para ser constitutiva de prueba de cargo, al no concurrir en ella la falta de incredibilidad subjetiva, atendido el procedimiento civil de familia en que ambas partes se encuentran incursas, que permitieran descartar en aquélla una motivación espuria derivada de resentimiento, venganza, enemistad, enfrentamiento o interés de cualquier clase, tenemos la declaración del denunciado quien señaló que se limitó a comunicar a su pareja los insultos proferidos contra ella por sus familiares, negando haber realizo el acto vejatorio manifestado por la denunciante. Partiendo de lo anterior nos encontramos ante versiones totalmente contradictorias, sin haber quedado acreditados los hechos denunciados por falta de prueba, no considerándose suficiente en orden al dictado de una sentencia condenatoria la sola declaración de la denunciante pues además de lo indicado anteriormente, la misma no aparece corroborada por ningún hecho objetivo periférico que permita dotar de mayor credibilidad a su versión de los hechos. En definitiva, en las circunstancias que se acaban de expresar, después de realizar una valoración racional de los medios de prueba, sin que por el denunciante se haya aportado ninguna prueba que permita dotar de mayor verosimilitud a su versión de los hechos frente a la dada por el denunciado, carga de la prueba que le incumbía, no es posible considerar sin género alguno de duda que se vertieran las expresiones injuriosas o vejatorias que se refieren en la denuncia, por lo que debe dictarse, en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución y conforme al principio in dubio pro reo, sentencia absolutoria en favor del denunciado'.

Se expuso, a su vez, que ' además de lo anterior ha de recordarse que en materia procesal penal rige en toda su extensión el denominado PRINCIPIO ACUSATORIO. El artículo 24 de la Constitución , al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, en su apartado primero, y a conocer la acusación de que se es objeto para poder defenderse, en su párrafo segundo, impone que se cumpla con plenitud el principio acusatorio. Además de satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. El artículo 24 de la Constitución no permite que ningún Juez penal juzgue 'ex oficio', esto es, sin la previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello. Dicho principio implica, por tanto, que no pueda dictarse sentencia condenatoria alguna sin la previa existencia de acusación formulada por alguna de las partes comparecidas calificando el hecho como constitutivo de delito e interesando la imposición de una pena. A la vista de las versiones sostenidas en el acto del juicio por ambas partes, no se formuló acusación por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, dado que por la Letrada de la acusación particular se interesó únicamente la condena del denunciado por un delito leve de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, pero sin interesar la imposición de una pena concreta de entre las previstas en el artículo 173.4 del Código Penal , en atención a la vigencia del principio acusatorio, antes mencionado, procede declarar igualmente la libre absolución del denunciado'.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de la cuestión planteada en el presente recurso -el supuesto error valorativo alegado- resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del propio recurso de apelación, tal y como ha venido a configurarse, no sólo en su regulación legal, sino además por su delimitación jurisprudencial.

En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM'.

A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, SSTC núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).

Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).

Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, núm. 115/2008 de 29/09 y núm. 49/2009 de 23/02) la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).

En consecuencia, este Tribunal Unipersonal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en la STS de 17/11/2014, en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.

Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio'.

Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, por las SSTAP, Sección 27ª, de 9/07/2021, en el RSV núm. 1101/2021, y núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).

TERCERO.-Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que, desde la reforma del art. 240.2 LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/12, no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según jurisprudencia reiterada (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06), solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

CUARTO.-Sentado todo lo anterior, y en línea con el recurso planteado por la Acusación Particular, ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que afirma que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).

QUINTO.-Partiendo de tales pronunciamientos, este Tribunal Unipersonal puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación de la Juzgadora a quo, pero tratándose de la prueba testifical de Dª. Bárbara (minutos 00,31 a 10,32 de la grabación), la declaración del denunciado, D. Gustavo (minutos 10,48 a 14,23), además de a la prueba documentada anexa a las actuaciones, que exigen la necesaria inmediación, a través de la cual, y según el escrito de interposición, se pretender justificar en aquella testifical la concurrencia de los requisitos de persistencia en la incriminación, de ausencia de incredibilidad subjetiva, y de verosimilitud del testimonio, en apoyo de sus pretensiones condenatorias, pero sólo cabe afirmar que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración de tales elementos personales si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en el supuesto que nos ocupa, al no apreciarse en la sentencia recurrida la existencia de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias.

Referir, como de forma expresa sostuvo la Juzgadora de Instancia, sobre el indicado elemento probatorio -la testifical de Dª. Bárbara- aunque pudiese entenderse como nuclearmente coherente, a los efectos del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, según sus previas manifestaciones en sede policial, según documentada consistente en el atestado del Puesto de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION000, de fecha 9/09/2021 (actuaciones sin foliar), como ante el propio acto del juicio oral, sin embargo, las mismas no vienen adveradas, según también exige el canon de la verosimilitud del testimonio, a través de otras pruebas ciertas y objetivas.

Y ello, sin entrar a analizar el de la ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el significativa contienda habida inter partes, pero sin poder obviar que no tiene que ser obstáculo, a priori, la existencia de un posible animo espurio en la denunciante, ni por la presentación de la actual denuncia, ni por la existencia de previas conversaciones mantenidas con el denunciado, en orden a la regularización de las relaciones paterno-filiales sobre los hijos comunes, todos menores de edad, dado que tales extremos no tienen -insistimos, a priori- que conllevar la ausencia de este elemento valorativo, toda vez que, en todo Estado de Derecho la defensa legal de los intereses personales que se entiendan conculcados debe ser entendido como una premisa consustancial al mismo Ordenamiento Jurídico.

Incidir, a su vez, que el denunciado, D. Gustavo, siquiera a las preguntas de la Sra. Letrada de la Acusación Particular sobre si los hijos comunes estaban presentes durante la supuesta realización por su parte de un gesto obsceno -una felación-, reconoció los hechos, siendo cuestionado por la Juzgadora a quo, a este respecto, y manifestando que él no realizó tal gesto, aludiendo a preguntas del Sr. Letrado de la Defensa, que no había entendido correctamente tal pregunta. Y sin por tampoco omitir que en ambas personas, según prueba aportada en el plenario, consta que sufren discapacidad en diferentes grados, el denunciado en un 72 %, y la denunciante, en un 40 %, de índole psíquico.

Y partiendo de tales elementos valorativos, y a pesar de lo expuesto en el recurso, debe volver a incidirse que ni tales expresiones, ni ese gesto, están debidamente corroborados, por lo que carecen de todo refrendo probatorio. Extremos éstos que, en aplicación del principio de inmediación de la instancia, determinaron que las manifestaciones de la hoy recurrente no pudiesen ser entendidas como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del que goza el denunciado, lo que determinó en la Magistrada a quo una duda racional y razonable sobre los hechos denunciados que fue resuelta, necesariamente, a través del principio 'in dubio pro reo', valoración que es también compartida por este Tribunal Unipersonal.

Planteada, en todo caso, la cuestión sobre la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que tales manifestaciones, según la doctrina ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acontecido, y por la oportuna valoración. En efecto, la Juzgadora de Instancia, como ya se ha expuesto, valoró la testifical de la hoy Recurrente, así como la contra versión señalada por el denunciado, quien negó los hechos, justificando, tras el oportuno juicio de inferencia realizado, una razonable argumentación respecto a su pronunciamiento absolutorio, en virtud del resultado de la valoración de pruebas personales practicadas bajo su inmediación, que conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos. Recordar, a la par, para este tipo de supuestos, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02) que afirma que 'en los casos de 'declaración contra declaración' normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia'. Lo que así ha sido debidamente expuesto, y razonado.

Y todo ello, sin concurrir al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792 LECRIM, la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el delito leve del art. 173.4 CP-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia ya antes aludida, y considerando que el concreto motivo argüido se sustenta en la supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral que conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartado de su posible aplicabilidad.

SEXTO.-En consecuencia, este Tribunal Unipersonal en los términos ya referidos, considera que el razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Órgano de Apelación Unipersonal sustituya la alcanzada por la Juzgadora por la interesada por la propia Parte Apelante, lo que no es factible, al estar vedado a esta alzada llevar a cabo, en este concreto trámite procesal, una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que, insistimos, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), y sin ni que tampoco, de tal análisis valorativo, se constate o aprecie quiebra de derecho constitucional alguno.

Indicar, por otra parte, que concurran otros elementos objetivos que permitan a esta alzada seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada a quo, quien, desde su inmediación, conforme determinan los arts. 741 y 973 LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. De todo ello, solo cabe incidir, de nuevo, que la valoración probatoria desarrollada por la instancia no pone de manifiesto la concurrencia de errores, o de razonamientos absurdos, que haga necesario, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Por todo ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la Acusación Particular, no puede prosperar al no concurrir, y no apreciarse, error en el proceso valorativo sobre la prueba practicada -las testificales de la denunciante y de D. Gustavo, y la declaración del denunciado, ya antes mencionadas-, esto es, las declaraciones directas, pero contrapuestas de los intervinientes, y ello sobre cualesquiera de los hechos referenciados en el 'factum' de la sentencia, cuyas circunstancias, como tuvo en cuenta la instancia, no fueron debidamente acreditadas.

Referir también que la hoy Recurrente han obtenido una respuesta racional y motivada, aunque en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias no comparta las expresadas en la sentencia recurrida, pero satisfaciéndose, de esta manera, su derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 CE, que no resulta, en modo alguno, vulnerado por no obtener una respuesta favorable y positiva a aquéllas.

Incidir, por último, aunque ya no sea necesario, y a pesar de las dificultades habidas en la audición del juicio oral -que podrían incluso llevar a la decretar la nulidad del juicio oral- que no se advierte la concreta petición de pena solicitada por parte de la Acusación Particular, debiendo entender aplicable a este supuesto los razonamientos comprendidos al efecto en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia -antes expresamente aludido-.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Bárbara, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000, la núm. 46/2021 de fecha 18 de noviembre de 2021; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso ordinario alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.