Sentencia Penal Nº 376/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1823/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 376/2022

Fecha de sentencia: 19/04/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1823/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1823/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 376/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 19 de abril de 2022.

Esta sala ha visto recurso de casacióncon el número 1823/2021interpuesto por Silviorepresentado por el Procurador Sr. D. Santigo Montejano Argaña y bajo la dirección letrada de D. Javier Veiga Mora, contra Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de enero de 2021 que revocó parcialmente la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona, (Procedimiento Abreviado número 353/2020), en causa seguida contra el recurrente por delito de robo con violencia. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020 con los siguientes Hechos probados:

'Ha resultado probado que sobre las 5:30 horas del día 25 de septiembre de 2020, los acusados, Silvio y Jose María, discutieron con Jose Enrique por motivos relativos a un transporte, y dándole diversos golpes y puñetazos, así como golpes en la pierna, le tiraron entre los dos al suelo y con ánimo de obtener un beneficio económico le arrebataron 20 euros, el teléfono móvil y las zapatillas deportivas, dándose a la fuga. Sin embargo, ambos fueron detenidos a escasos metros del lugar recuperándose lo sustraído, si bien el móvil tenía la pantalla rota, sin que conste el valor de su reparación. No obra en autos parte médico en relación a las lesiones sufridas por la víctima.

El acusado Silvio, carece de residencia legal en España sin que exista razón alguna que justifique su permanencia en España, ni que exija el cumplimiento de la pena que se le imponga en nuestro país, ni consta que tenga arraigo'.

SEGUNDO.-La Sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'QUE CONDENO a Silvio, y Jose María como autores penalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad; a las penas siguientes CATORCE MESES de prisión, acordándose la sustitución de la pena de prisión impuesta a Silvio por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada en territorio español por 6 años a contar desde la fecha de expulsión.

Condeno también a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

En el orden civil condeno a los acusados pagar a Jose Enrique el importe que se determine en ejecución de sentencia por los daños del móvil.

Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación'.

TERCERO.-La representación procesal de Silvio interpuso apelación que fue resuelta por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por sentencia de fecha 7 de enero de 2021 que, admitiendo los hechos probados de la Sentencia apelada y dándolos por reproducidos, contiene el siguiente Fallo:

'La Sala acuerda ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Nuria Artigas Moreno, en nombre y representación de don Jose María, mediante escrito de 19 de noviembre de 2020 y el procurador, don Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de don Silvio, mediante escrito de 19 de noviembre de 2020 contra la sentencia de 4 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 353/2020 y, en consecuencia, REVOCAR parcialmente dicha sentencia en el único sentido de reducir la extensión de la pena privativa de libertad en forma de prisión a 12 meses sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el'TRIBUNAL SUPREMOen el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación procesal de Silvio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos aducidos por Silvio.

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por violación de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión del primero de los motivos y la desestimación del segundo de los motivos al tiempo que articulaba recurso adhesivo en relación a la medida de expulsión del territorio nacional. Dado traslado de tal escrito al recurrente principal, éste se dió por instruido. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona confirmando, salvo en un particular relativo a la penalidad, la condena por un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

El primer motivo versa sobre presunción de inocencia. Discute la suficiencia de la prueba para sostener el pronunciamiento condenatorio.

El motivo es inviable en el marco casacional en que nos movemos: casación contra una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial. Esta novedosa modalidad de casación apareció en nuestro ordenamiento en 2015. Sirve en exclusiva a la función nomofiláctica, esto es, interpretación de las leyes penales sustantivas. El legislador ha abierto para los procedimientos competencia del Jugado de lo Penal un único cauce casacional, el art. 849.1º LECrim. Con ello quiere unificar la interpretación del derecho penal sustantivo. Cuestiones procesales, e incluso constitucionales, se han dejado deliberadamente al margen. Solo una duda sobre los perfiles de una tipicidad penal es idónea para esta singular fiscalización casacional (por todas, STS 50/2022, de 20 de enero). En este escenario procesal estamos únicamente habilitados para comprobar si la norma penal sustantiva ha sido correctamente interpretada y aplicada. El debate sobre el resto de posibles infracciones o errores aplicativos queda zanjado con la resolución de la Audiencia Provincial (sin perjuicio de un eventual amparo constitucional, en su caso).

Esos contornos aparecen claros en la legalidad reformada si la leemos desde las premisas sentadas en su Exposición de Motivos. Esta Sala en un acuerdo de pleno no jurisdiccional (9 de junio de 2016) cuyo contenido ha sido reiterado en un abultado número de sentencias y un muy superior volumen de autos y providencias, y que es recordado por el Ministerio Público, sentó categóricamente esa exégesis: solo cabe una impugnación basada en el art. 849.1º LECrim y con respeto a los muy estrictos condicionantes de esa vía; es decir, fidelidad absoluta al hecho probado; denuncia de vulneración de una norma penal (o de otra rama jurídica pero que condicione la interpretación de la norma penal sustantiva). Se abre una posibilidad de control pero solo desde la legalidad penal sustantiva, que no procesal, ni constitucional ( STS 190/2022 de 1 de marzo y ATC 40/2018, de 13 de abril).

No plantea el primer motivo un problema de subsunción jurídica. Eso lo hacía inadmisible, lo que en fase de decisión debe dar lugar a la desestimación sin necesidad de abordar el fondo.

SEGUNDO.-El segundo motivo, aunque también aparece algo contaminado con alguna referencia a cuestiones probatorias, sí suscita un tema jurídico de naturaleza sustantiva congruente con el art. 849.1º LECrim: se discute la condena por delito de robo aduciéndose que no aparece con claridad en el factumel dolo inicial de sustracción. Por tanto, sería posible que el propósito depredatorio hubiese surgido ya cesada la agresión en hipótesis compatible con la literalidad del factum.

Como señala el Fiscal, aunque leyésemos el hecho probado desde esa interpretación, un tanto interesada y no del todo respetuosa con una inteligencia natural del relato, la subsunción jurídica sería correcta: el aprovechamiento de una violencia previa, según ha entendido esta Sala, reconduce a la tipicidad de robo toda sustracción amparada en la ella, incluso aunque en los momentos iniciales, al desplegarse la acción violenta, estuviese ausente al ánimo de lucro.

Se consolidó de forma clara esa doctrina en la STS 328/2018, de 4 de julio, que plasma jurisdiccionalmente un acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda (24 de abril de 2018). Compensa transcribir los pasajes referidos a esta temática por el completo estudio que contienen con repaso de la evolución jurisprudencial:

'Las discrepancias surgieron en la Sala juzgadora porque tal episodio fue precedido, según el relato del hecho probado de la sentencia de instancia, de una discusión entre el acusado y su víctima en la que el acusado con un arma blanca monocortante y, con ánimo de matar al ya mencionado, le causó tales heridas que provocaron la muerte inmediata de D. Camilo.

La sentencia de instancia excluyó el delito de robo argumentando en sede de fundamentación jurídica que:noha resultado debidamente acreditadoque el uso de la violencia físicaempleada por el acusado se encuentre en relación de medio a fin con el acto de apoderamientopatrimonial, en particular la sustracción de una colección de relojes, propiedad de la víctima. Tampoco que el propósito inicial en su conducta fuera el depredatorio.

A lo que añadió que se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos precisarael empleo de la violencia desplegada, al desconocerse las concretas circunstancias en las que se sucedieron los hechos, no cabiendo presumir la relación causal entre uno y otro delito. (Donde el verbo precisarse utiliza, sin duda, en la acepción del RAE según la que equivale a necesitaruna cosa para un findeterminado:

Es decir la exclusión del robo no se fundó en la configuración de la premisa fáctica sino de la dogmática según la cual el delito de robo exige esa relación medio a fin prediseñada ya en la estrategia del delincuente desde que comienza su actividad delictiva.

Se daba así respuesta denegatoria a la pretensión de la acusación particular (y del Ministerio Fiscal en la instancia) reiterada en esta casación, que seguía la doctrina jurisprudencial que estimamos mayoritaria, en relación al sentido del término legal y jurisprudencial de 'emplear violencia' en la modalidad de robo con violenciasegún expone en el motivo que examinamos. La tesis del recurso se resume así: aun cuando la violencia sobre la víctima del ataque personal no se iniciara con el propósito de obtención de lucro a su costa, el aprovechamiento de aquella confiere a la sustracción la tipicidad de violenta característica del robo (...)

La cuestión que se suscita es la calificación jurídicade este comportamiento cuando la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la decisión de la conducta violenta que resulta así previa a la sustracción (...).

3.-Como citaba la acusación particular recurrente, en nuestra STS nº 399/2016 de 10 de mayo dijimos: Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales mediospara lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo, en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.

Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento 'obiter dicta' se apartaba de la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Por ello formuló entonces un voto particular. Se decía allí:

'No comparto que la tesis que exige esa prelación de la finalidad de sustracción lucrativa su prelación respecto del uso de la violencia. Tuve ocasión de exponerlo así como ponente de la STS 399/2016 de 10 de mayo'. Entendió esta Sala en dicha sentencia que:

Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ....violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar:

Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Más contundente, si cabe, fue la STS 315/2011, de 16 de abril , dictada por la Sala, en la que se integraba quien de la ahora mayoría es ponente. Se recurría alegando que no cabe subsumir la conducta en el robo con intimidación al no constar si la acción depredadora fue anterior o posterior al fallecimiento de las víctimas, pues en el caso de que fuera posterior habría que descartar la intimidación y a ello se respondió con tanta contundencia como inequivocidad con esta tesis: El argumento carece también de todo sustento razonable, pues aunque no hubiera intimidación previa siempre concurriría, en cambio, la violencia física como procedimiento idóneo para someter brutalmente en este caso- la voluntad de las víctimas y valerse así de las agresiones físicas para, una vez que quedaron inertes, apoderarse de sus bienes. Por lo tanto, cuando menos el acusado se valió de su comportamiento violento previo para apoderarse de los bienes ajenos sin posibilidad de resistencia alguna de sus titulares:

En la misma línea cabe citar otras como la STS nº 912/2009 de 23 de septiembre y las allí citadas:

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que 'el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión'.

Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, 'perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.

Y la STS 1313/2004 , en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró:

'Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo'.

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10, con cita de la STS 1438/2005. de 20-11: 'lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble'.

Esa doctrina, pese a que la mayoría de la que aquí discrepo parece considerarla exponente de una de las sometidas a "viva discusión', es, a mi parecer, la hegemónica en nuestra Jurisprudencia. Así lo ponía de relieve el escrito de recurso formulado por el Ministerio Fiscal que dio lugar a esa nuestra sentencia cuando citó las sentencias 384/1996 de 6 de mayo; 966/2001 de 29 de mayo; 1172/1998 de 13 de octubre; 1352/2011 de 12 de diciembre; 768/2012 de 11 de octubre, para concluir su brillante informe afirmando, a modo de corolario, que 'la violencia o intimidación calificativa del robo, no es necesaria que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. Perviviendo de una manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación domo delito de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.

'Cuandoaprovechandola comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violenciase realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatezal acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada faciliteel acto del apoderamiento.'

Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo 'contra' su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto.

No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, 'contra' y 'sin', respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición 'contra' cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones 'contra' la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).

No se exige que recaiga aquélla sobre el perjudicado por el desapoderamiento, ya que habrá robo si la violencia se lleva a cabo sobre los que persiguen al autor. Y esto en cualquier caso y no ya solo en el caso, antes de subtipo agravado, en que la violencia se ejerza con armas (artículo 242.3) sino en todo caso, aunque no se utilicen armas (actual artículo 237, tras la reforma de 2015). De ahí que tampocohace una exigencia típica de la coetaneidadde la sustracción y la violencia. Incluso admite que ésta pueda ser posterior.

En resumen, lo relevante es que exista la funcionalidadde la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatezentre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilitaaquélla.

Por lo que concierne al elemento subjetivodel dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar concepción una 'instrumental' de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológicode la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antesya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan 'instrumental' es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post,al adquirir consciencia de aquellos efectos.

Lo que excluye la 'responsabilidad objetiva' que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal predemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera 'con ocasión' del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal. Ambos delitos se penarán como concurso real.

Quedan así expuestos, por remisión, los argumentos que conducen a desestimar el motivo.

TERCERO.-El Fiscal, con plena legitimidad, ha introducido una pretensión impugnativa propia por vía de adhesión, aunque disociada de los motivos del recurso principal. Esa actuación procesal viene consentida tanto por esta Sala, como por la legislación (vid. art. 790 LECrim reformado) que ha extendido de forma expresa a todos los procesos el tipo de recurso supeditado de la LOTJ (vid art. 846 LECrim) zanjando dudas anteriores y rompiendo con años de mantenimiento jurisprudencial de la tesis antagónica.

Se afana el Fiscal por salvar su impugnación autónoma saliendo al paso de la eventual objeción de que fuese tratada como una cuestión nueva.

Es, en efecto, una cuestión nueva; pero está lejos de constituir una pretensión hecha valer per saltumque es lo que viene repudiando la jurisprudencia de esta Sala: el Fiscal ataca un pronunciamiento de la sentencia de apelación consistente en no extraer una consecuencia ineludible en cuanto a la medida sustitutiva de expulsión derivada de la reindividualización penológica efectuada. Se redujo la pena a la extensión de doce meses (lo que es pena inferior a un año: se concreta en cinco días menos). En ese nuevo escenario punitivo devenía contraria a la legalidad la expulsión decretada en tanto contradice lo establecido en el art. 89.1 CP. Es ese un defecto, no de la sentencia del Juzgado de lo Penal, sino de la sentencia de apelación. Por tanto, el Fiscal, al atacarlo en casación actúa en total sintonía con la jurisprudencia que impide combatir la sentencia del Juzgado de lo Penal por razones no invocadas en la apelación previa; pero no prohíbe reprochar a la sentencia de apelación la incorrección de su decisión; en este caso, incorrección consistente en no extraer de la modificación operada todas las consecuencias legales procedentes. A tal fin evoca el Fiscal de forma pertinente las SSTS 67/2020, de 24 de febrero y 661/2019, de 14 de enero.

CUARTO.-El recurso adhesivo del Fiscal ha de ser acogido. No sería disculpa para rechazarlo que la cuestión planteada pudiese haber sido corregida mediante una aclaración, entre otras cosas, porque nadie la pidió y el plazo fue sobrepasado. No sabemos cuál hubiese sido la respuesta del Tribunal a quo.Es un punto que quizás la Audiencia, no sin buenas razones, hubiese rehusado aclarar por ser tema de fondo cuya posibilidad de variación mediante ese remedio podría ser discutible.

QUINTO.-Las costas del recurso principal, al haber sido desestimado íntegramente, han de ser abonadas por el impugnante ( art. 901 LECrim). Deben declararse de oficio las causadas por el recurso adhesivo del Ministerio Público.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Silvio contra Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de enero de 2021 al conocer en apelación y que revocó parcialmente la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona, (Procedimiento Abreviado número 353/2020), en causa seguida contra el recurrente por delito de robo con violencia.

2.- Condenar a Silvio al pago de las costasdimanantes de su recurso.

3.- Estimarel recurso adhesivodel Ministerio Fiscal; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audienciacon declaración de las costasde este recurso adhesivo de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1823/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal