Sentencia Penal Nº 376/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 408/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0359730

Procedimiento Asunto penal 408/2022 (Recurso de Apelación 329/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Cosme

PROCURADORA Dña. BARBARA MODREGO CASADO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 376/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 393/2022 sentencia 308/2022 de fecha 16 de junio de 2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- El acusado, Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 21:15 horas del día 11 de diciembre de 2020, encontrándose en la calle Marqués de Valdeiglesias de Madrid, fue interceptado por agentes de la Policía Nacional, portando en el interior de un neceser que llevaba dentro de una mochila, las siguientes sustancias: Sildenafilo con etiqueta comercial 'Kamagra 100'; 3 comprimidos en los que detecta Sildenafilo con etiqueta comercial 'Citrate 20','10Orng' y 'Tadaforce 20, Tadalafil 20 mg y Zenit Farma', y 5 bolsas que contenían Metilmetcatinona. Preguntado por los agentes intervinientes sobre el origen de las sustancias manifestó que de vez en cuando las vendía, indicándoles que en su domicilio tenía más sustancias, conduciéndoles a los efectos de entregárselas a dicho domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid.

Una vez en su interior el acusado franqueó la entrada a los agentes y comenzó a indicarles los sitios donde se encontraban las diferentes sustancias que poseía, que eran las siguientes:

- Nueve tubos eppendorf, que contienen Metanfetamina, 0,256 g con una pureza de 74,9%, 0,294 o >. 8N g con una pureza de 75,2%, 0.466 g con una pureza de 75,8 %, 0,321 g con una pureza de 77,8%, 0,427 g con una pureza de 77,8%, 0,286 g con una pureza de 77,8%, 0,398 g con una pureza de 77,8%, 0,326 g con una pureza de 77,8%, y 0,489 g con una pureza de 77,8 %.

Tres Bolsas de plástico transparente que contenían 0,368 g., 0,735 g. y 1,393 g. (2,496 gramos) I de N-Etilhexedrona.

-Seis cigarrillos liados que contenían tetrahidrocannabinol.

-23 frascos de cristal cada uno con 30 ml. (690 ml en total) en los que se detecta Gamma butirolactona (GBL). La gamma butirolactona (GBL) (lactona del GHB), se considera un precursor de la sustancia GHB, metabolizándose a GHB, tras la ingesta con agua, produciendo los mismos efectos adversos. El GHB se encuentra fiscalizado.

-Frasco de cristal que contenía 20 ml. en los que se detecta Gamma butirolactona (GBL).

-Bolsa de plástico transparente que contenía 4,984 g. de Metanfetamina con una pureza de 76,7 %.

-Tubo eppendorf que contenía 0,290 g, de Metanfetamina con una pureza de 76,9%.

-Tres tubos eppendorf que contenían 0,358, 0,418 y 0,270 g de Metanfetamina, con una pureza de 76,8%.

- 12 frascos de cristal que contenían cada uno 30 mí, (360 mí,) en los que se detecta Nitrito de Alquilo (Popper).

La metanfetamina tiene un valor en el mercado ilícito en la venta por gramos de 246,09 euros, La gamma butirolactona (GBL) (lactona del GHB) tiene un valor en el mercado ilícito en la venta por gramos de 8.873,07 euros, La N-etiihexedrona tiene un valor en el mercado ilícito de unos 25 euros el gramo.

Se intervino en poder del acusado la cantidad de 400 euros

SEGUNDO. - El acusado presenta un consumo perjudicial de derivados anfetamínicos, enmarcado principalmente en contextos de uso intencionado de drogas para mantener relaciones sexuales

TERCERO. - El acusado, tanto en su declaración en calidad de investigado como en su declaración como acusado en el acto del juicio manifestó poseer las sustancias descritas para su propio consumo'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva

'Que condenamos al acusado, Cosme, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.287,52 euros con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, así como al abono de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal en diligencia de ordenación de fecha 03/10/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 25/10/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 25/10/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de D. Cosme, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública con la atenuante de drogadicción simple del artículo 21.2° del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE). Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa ( art 24.2 CE) esgrimiendo que el acta de intervención de la Policía Nacional y lo que califica como entrada y registro ha de reputarse nulo.

Expone el recurrente que dicha representación impugnó en el escrito de defensa el acta de intervención de la Policía Nacional de fecha 11 de diciembre de 2020 (folios 30 a 32) por vulneración de los derechos referidos, invocándose también como cuestión previa por cuanto el acusado no estaba en condiciones de dar su consentimiento para permitir a los agentes policiales entrar en su casa y hacer una entrada y registro.

Indica que en el informe del médico forense de fecha 2/6/2022 se recoge como el acusado podría tener afectadas en un grado moderado/severo, sus facultades intelectivas y volitivas sin llegar estas a encontrarse abolidas. Dando positivo en cannabis, anfetaminas, metanfetaminas y éxtasis en el análisis de orina que se le efectuó con fecha 13 de diciembre de 2020 (folio 44). Manifestando en el plenario el acusado que estaba drogado y que no sabía exactamente lo que hacía (23:10:43), añadiendo después que se sentía muy mal con ganas de vomitar y que quería irse a su casa, no siendo consciente de la situación debido al efecto de las drogas. Todo lo que considera refleja que su representado tenía reducida su capacidad intelectiva y volitiva, no estando en condiciones de dar su consentimiento.

Por otro lado, alega que no estábamos ante un caso de comisión de delitos flagrante, teniendo en cuenta que las sustancias que llevaba encima su representado cuando fue parado en la vía pública no eran fiscalizables, como reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, puesto que lo que llevaba era viagra. Incide que dicha entrada y registro se hizo sin el consentimiento válido de su representado, sin la presencia de un Letrado de la Administración de Justicia, sin la intervención de un abogado, sin autorización judicial. Sin que tampoco comparecieron en el acto del juicio los testigos que firmaron el acta, vecinos del inmueble, que considera debieron comparecer al ser impugnada el acta para que dieran cuenta de cómo se habría llevado a cabo la intervención. Concluye en que debe eliminarse del material probatorio, el resultado de la entrada y registro, no pudiendo considerarse acreditada la existencia y disposición de la droga que se intervino en el domicilio.

B). - Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías art. 24.2 de la CE, esgrimiendo que no ha quedado acreditado que su representado cometiera el delito por el que ha sido condenado.

Indica que durante todo el procedimiento y también en el acto del juicio oral el acusado ha manifestado ser inocente de los hechos por los que ha sido condenado, afirmando que trabaja haciendo servicios sexuales de carácter homosexual yendo a varias fiestas y que la droga que llevaba encima la habría cogido de una fiesta, pudiendo deberse la actitud de nerviosismo y vigilante que detectaron en la calle los agentes policiales a la preocupación que podía tener por haberse llevado esa droga y ante la reacción que podrían tener los preparadores de la fiesta, no estando destinadas al tráfico. Incide en que la única droga prohibida intervenida en dicho momento al ser interceptado es el Metilmetcatinona, siendo perfectamente posible que no estuviese destinada al tráfico.

A su vez en relación con la droga intervenida en el domicilio de su representado, tras insistir en los argumentos anteriores sobre la nulidad del Acta de Intervención Policial, señala que en todo caso su representado manifestó que esa droga la tenía porque se la regalaban los clientes a los que hacía los servicios sexuales, no estando por tanto destinada al tráfico, sino al consumo personal de su representado. Añade que gran parte de esa droga no está fiscalizada e incluso se puede encontrar en locales comerciales 'sexshop' como el 'Popper'.

Por su parte refiere que la menor entidad del dinero intervenido al acusado 400 euros, es una señal inequívoca de que este último no se dedica al tráfico de drogas y puede perfectamente provenir de los servicios sexuales que ofrecía. Concluye, en que no se ha practicado una prueba suficiente capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

C). - Infracción del artículo 368 párrafo 2 del CP y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE por falta de motivación, con supuesta indebida inaplicación de dicho subtipo atenuado solicitado, dada las circunstancias personales del acusado.

Apunta al resultado del informe de SAJIAD (folio 60 y ss.) con el diagnostico de un consumo perjudicial de estimulantes derivados de anfetamínicos enmarcado en contextos sexuales en la actividad llamada 'Chemsex', uso de drogas para mantener relaciones sexuales entre hombres generalmente, así como de los informes del CAID que recogen como está diagnosticado de trastorno por consumo de psicoestimulantes (metadona, anfetaminas y derivados, cocaína, GHB, cannabis, con uso de fármacos para la disfunción eréctil, haciendo constar un trastorno psiquiátrico asociado (trastorno depresivo mayor). También del informe del médico forense, y del análisis de orina de fecha 11/12/2020.

Señala que dicha parte además aportó documentación (vida laboral), que acreditaba que su representado carece de trabajo, desde el 18 de junio de 2019 habiéndose aportado también informe médico de 28 de enero de 2021 en el que consta que padece el VIH y tiene intentos de suicidio. Discrepa de la sentencia impugnada sobre que estos intentos habrían ocurrido posteriormente y como consecuencia de estar inmerso en un procedimiento judicial, aludiendo que se trata de una conjetura de la sentencia que no realiza una visión más global de la situación, que es tener el VIH, haber consumido las drogas que obran en los informes, las cuales según el médico forense son muy adictivas, carecer de trabajo, tener un trastorno depresivo mayor diagnosticado, siendo el tener un procedimiento penal un elemento más, sin entidad ante el resto de las circunstancias concurrentes. Circunstancias que refiere no analiza la sentencia impugnada dando lugar a una falta de motivación, infringiendo el artículo 120.3 de la Constitución y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

D). - Infracción de los arts. 21.4 y 21.7 del CP ,esgrimiendo que la Sala debió aplicar la atenuante de confesión como muy cualificada, puesto que si se entendiera que el acusado presto válidamente su consentimiento en la entrega de la droga estaría claro que la incautación de la misma se habría producido gracias a que aquel le habría manifestado a la policía que la tenía en su casa y que estaba dispuesto a entregarla 'estoy harto de estas mierdas', según el atestado y las declaraciones de los agentes policiales, quienes manifestaron como el acusado colaboró con ellos, indicando donde estaba la droga, abriendo los armarios en donde se ubicaba, siendo por tanto su representado quien gracias a su consentimiento e indicación de que tenía esa droga en su casa a iniciativa propia dio lugar a esta causa. Destaca la utilidad de dicha actuación para la investigación, pues dio lugar a la misma siendo anterior a la incoación del procedimiento judicial. Refiere que, sin las indicaciones del acusado a la policía, lo más probable es que la droga del domicilio no fuese incautada, y que la única sustancia intervenida se hubiera reducido a la del neceser ocupada en la vía pública, tratándose esta en su mayoría de medicamentos para la disfunción eréctil, quedando fuera del inciso segundo párrafo 1° del artículo 368 del Código Penal que trata de droga que causa grave daños a la salud.

E). - Vulneración del derecho de defensa y a utilizar las pruebas pertinentes del art 24. 2 de la CE por cuanto señala no se contó en el plenario con la declaración de la psicóloga que hizo el informe del SAJIAD por estar fuera de España, denegándose la pretensión de suspensión del juicio instada por dicha parte.

Considera que dicha declaración era imprescindible, habiendo tenido repercusión en la no aplicación del subtipo atenuado recogido en el párrafo 2 del artículo 368 del CP sobre las circunstancias personales de su representado, pues tiene diagnosticado un trastorno por depresión mayor e ideas autolíticas, que según la Sala sería algo posterior a los hechos. Incide en que la presencia de la psicóloga habría despejado estas incógnitas, puesto que habría informado debidamente si las circunstancias mentales de su representado eran anteriores a los hechos. Por lo que se interesa se practique dicha prueba en segunda instancia o se declare la nulidad del juicio para que se vuelva a repetir.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, la STS 11/2021 de fecha 13 de enero de 2021, remitiéndose a la STS núm. 585/2016, de 1 de julio, señala como dicho Tribunal ha tenido oportunidad de recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

En cuanto al consentimiento, en la STS nº 921/2007, entre otras, se ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución.

En la misma línea la STS 261/ 2006 de fecha 14 de marzo de 2006 explicaba cómo solo existen tres supuestos de entrada licita en domicilio ajeno. consentimiento del titular -art. 551-, flagrante delito -art. 553 - y autorización judicial -art. 558 -, ( SSTS. 20.9.94, 24.1, 27.4.95, 18.10.96 y 23.1.97), y que los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según la STS. 1803/2002 de 4.11, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar....

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial...

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98). Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del secretario Judicial.

Asimismo, hemos de recordar que como señalaba la STS 652/2015, de 3 de noviembre, se admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido...'.

En el presente supuesto la sentencia impugnada al analizar si el acusado otorgó un consentimiento eficaz para la entrada en su domicilio, tras incidir en primer lugar en como por el modo de producirse los hechos, cómo se deprende de la declaración de los agentes policiales no se produjo una entrada y registro en sí, sino la entrega de diversas sustancias que el acusado guardaba en su domicilio, al que acudió acompañado de los agentes intervinientes, quienes meramente fueron receptores de las sustancias que accedía a entregarles el acusado, sin realizar prospección alguna por las estancias del domicilio, apunta como la prueba practicada refleja como aquel se encontraba en condiciones de otorgar un consentimiento eficaz, que presto sin recibir presión alguna.

En este sentido indica como los agentes policiales fueron unánimes al afirmar que el acusado prestó consentimiento y estaba en condiciones de hacerlo, incidiendo en el relato del agente NUM001 que en su calidad de jefe de grupo obtuvo el consentimiento tanto en la vía pública como en el rellano de acceso al inmueble, confirmado por el resto de los agentes. Coincidiendo todos en que el acusado no evidenciaba una situación de perturbación de su entendimiento, manteniendo una conversación normal dentro de las circunstancias y del lógico nerviosismo por haberse visto sorprendido por agentes de policía portando sustancia estupefaciente.

Frente a dichos testimonios coherentes y coincidentes, no otorga credibilidad a las manifestaciones del acusado, quien señala pretendió describir una situación de confusión mental, teniendo en cuenta que narró con cierta precisión lo ocurrido desde la noche del miércoles anterior a los hechos, mantuvo una conversación con los agentes y les supo conducir hasta su domicilio. Extremos que entienden poco compatible con una situación de trastorno mental transitorio.

Por otra parte indica como ninguna irregularidad se aprecia en la falta de asistencia del letrado de la Administración de Justicia, considerando que se trataba de una actuación policial , practicándose no obstante en presencia de dos testigos, cuya declaración no fue instada por la defensa, si lo que se pretendía era cuestionar la obtención de la sustancia en el interior del domicilio, reseñando como todos los agentes policiales coincidieron en que tomaban la sustancia que el acusado iba sacando de diversos lugares donde la guardaba.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, debiéndose partir efectivamente del hecho de que como se recoge en el acta obrante al folio 30 y siguientes de las actuaciones ,ratificada en el plenario por los agentes policiales intervinientes, no se trató de una entrada y registro como señala el recurrente, sino de una entrega voluntaria por parte del acusado de los efectos que se relacionaban, limitándose aquellos a recoger los que les iba entregando el acusado, sin realizar registro alguno del domicilio, interviniendo únicamente lo que aquel de forma voluntaria y espontanea iba poniendo a su disposición, llegando a manifestar los agentes como no se movieron del salón y no tocaron nada. Tratándose por tanto de una intervención policial en la que no se precisaba la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, ni el resto de las exigencias propias de una entrada y registro, constando no obstante como indica la sentencia impugnada la presencia de 2 testigos, recogiéndose en el acta su identidad y su firma, cuya declaración testifical no aparece fuera solicitada por la defensa, sin que el acusado cuestionase la realidad de la sustancia que entrego a los agentes policiales el día de los hechos.

Sentado lo anterior, en cuanto al consentimiento para el acceso al domicilio consta en el atestado ratificado en el plenario por los agentes intervinientes como el acusado manifestó a estos últimos su voluntad de entregarles las sustancias que tenía en su domicilio 'estoy harto de estas mierdas'. Coincidieron los agentes en que no apreciaron en el acusado más allá del nerviosismo de la situación, que este no estuviera en condiciones de prestar su consentimiento, apuntando como les facilitó la dirección, siendo coherente lo que hacía y decía. Incidiendo el agente con numero de carnet profesional NUM002, jefe de grupo, en el consentimiento libre y voluntario del acusado a que accedieran al domicilio para entregarles la sustancia. No otorgando credibilidad el Tribunal a quo desde su inmediación a las manifestaciones del acusado sobre su supuesta confusión mental, que efectivamente no resulta compatible con las indicaciones que efectuó a las agentes a los que facilito la dirección de su domicilio, reflejando una actitud coherente con su postura en dichos momentos. Tampoco con el resultado del reconocimiento médico forense efectuado el día 13 de diciembre de 2020 en sede judicial tras pasar a disposición judicial como detenido (folio 37) en que únicamente se recoge 'refiere tener ansiedad....se le aprecia ligero nerviosismo que se resuelve....'.

Se encontraba pues el acusado en condiciones de otorgar el consentimiento prestado , sin que dicho consentimiento libre y voluntario se desvirtúe por el informe del SAJIAD sobre la recogida de orina que se le efectuó con fecha 15/12/2020 diera positivo a cannabis, anfetaminas (AMP ) y metanfetaminas (MAMP), considerando que también en dicho informe se recoge como no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción, no desprendiéndose del resultado de las pruebas practicadas con los informes que señala el recurrente intoxicación grave o un diagnóstico que le impidiera prestar un consentimiento valido.

Al respecto recordar como la sentencia impugnada tras analizar los informes del SAJIAD y del médico forense si bien entiende acreditado una situación de drogadicción, que unida a los contextos de consumo, considera acredita que estamos en presencia de una delincuencia funcional, permitiéndole el tráfico sufragar el consumo propio y facilitar incluso el desarrollo de su actividad de servicios sexuales, lo que disminuye la imputabilidad del sujeto, no aprecia una alteración grave de las facultades intelectivas y volitivas, aplicando la atenuante de drogadicción del art 21.2 del CP, que estima como simple 'pues la mera adicción, sin acreditarse una relevante afectación de las capacidades cognitivas y volitivas no justifica la cualificación de la atenuante'. Extremo no impugnado.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta errónea apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado 'juicio de inferencia'.

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la ?jación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justi?cación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)'.

Por su parte en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

CUARTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma en primer lugar, apunta a la realidad de la sustancia intervenida al acusado, reflejada en los hechos declarados probados, cuya cantidad y pureza se ha acreditado por medio de la pericial no impugnada practicada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 67 a 84).

Destaca respecto de la sustancia GBL como se trata de un compuesto análogo al GHB (sustancia incluida en la Lista IV del Convenio de Viena de 2001) metabolizándose a GHB tras la ingesta, produciéndose los mismos efectos. Dándose la misma circunstancia en las demás sustancias relacionadas como no fiscalizadas pero relacionadas con otras fiscalizadas (folio 16 del Informe, 82 de la causa).

También a la valoración de las sustancias, remitiéndose al cuadro de precios y purezas obrante en los folios 90 a 101, conforme a los precios en el mercado ilícito recolectados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, en lo relativo a las sustancias sujetas a fiscalización. Valoración que tampoco ha sido impugnada, excluyendo de dicha valoración y por tanto de la cuantificación de la multa las sustancias obrantes en las muestras 1, 2, 3, 4 y 37; 5, 6, 7, 8, 9, 10, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 68, 59 y 60; 23, 24, 61, 62, y 63; 25 y 26; 27; 28, 29, 32, 33, 34 y 35; 30, 31 y 36; 38 y 39; 46 del referido informe no fiscalizadas.

Partiendo de la realidad de las sustancia estupefacientes intervenida, no negada por el acusado, aun cuando señala este último pretendió generar cierta confusión al aludir que dichas sustancias eran una especie de pago por sus servicios de naturaleza sexual, de modo que en las fiesta a las que acudía a prestarlos le daban bien en pago bien a modo de obsequio las sustancias, infiere el destino al tráfico de la declaración de los agentes policiales intervinientes quienes indicaron en el plenario como el propio acusado les manifestó espontáneamente que vendía ocasionalmente las sustancias. Así como de la cantidad hallada en el domicilio considerando que eran muy diversas y algunas de ellas (metanfetaminas, GBL) excedían de lo que pudiera considerarse destinado al consumo propio, apuntando como conforme al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del TS del día 19 siguiente, se fija la dosis de metanfetaminas en previsión de consumo de tres a cinco días en 0,3 gramos, cantidad que se supera con creces el presente caso.

Destaca también que las metanfetaminas se encontraban dispuestas en tubos eppendorf y las GBL en treinta frascos de cristal, lo que evidencia encontrarse preparados para su distribución.

Concluye por tanto que la posesión de las sustancias intervenidas estaba preordenadas al tráfico, excluyendo de dicha consideración sustancias que, si bien pudieran considerarse dañosas para la salud, su posesión podía estar relacionada con la dedicación a la prestación de servicios sexuales que manifestó el acusado, tales como el Popper, el sidenáfilo y tadalafil.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales de los agentes policiales constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, que le ha llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la inferencia al tráfico de las sustancias intervenidas, con excepción de las que si bien pudieran considerarse dañosas para la salud, su posesión podía estar relacionada con la dedicación a la prestación de servicios sexuales que manifestó el acusado, tales como el Popper, el sidenáfilo y tadalafil.

En este sentido el recurrente no cuestiona, siendo un hecho ampliamente acreditado en virtud de las declaraciones del acusado, acta de entrega voluntaria ratificada en el plenario, declaraciones de los agentes intervinientes e informes periciales la cantidad y pureza de las sustancias intervenidas al acusado, reflejadas en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada.

Con dicho precedente, nos encontramos efectivamente con que frente a la versión confusa del acusado en el acto del plenario, indicando que era para su consumo, aludiendo a que era una especie de pago que le hacían sus clientes por sus servicios sexuales, la inferencia al tráfico del Tribunal a quo resulta razonable y razonada en la forma expuesta, considerando que las manifestaciones espontaneas que señalaron los agentes les efectuó el acusado sobre su venta en fiestas privadas, aparecen avaladas por la diversidad de sustancias intervenidas, excediendo alguna de ellas como la mentanfetaminas GBL como recoge la sentencia impugnada de la cantidad que conforme al Instituto Nacional de Toxicología, que sirvió de base al Acuerdo no Jurisdiccional del TS de fecha 18 de octubre de 2001 puede considerarse como destinado al consumo propio. Así como en la forma en que estaba repartidas encontrándose entre otras sustancias en 30 frascos de cristal la Gamma butirolactona GBL, y en 14 tubos eppendorf, la metanfetamina. Preparadas por tanto para su distribución.

Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectue una valoración sesgada, insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, entiende acreditada la realidad de los hechos que declara probados con la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente que refiere. Teniendo la prueba analizada por el Tribunal de instancia, suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado, y ha sido razonablemente valorada, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al artículo 741 de la LECRIM.

SEXTO .-Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del CP, aludiendo tambien a una supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación art 24 C.E, la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 tras recordar, que dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas 'en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, nos dice como 'esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable- pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370. a) Se habla, primeramente, de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo. b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...). c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud- los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o 'menor entidad'(arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve. e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.... Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio'.

En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

Por su parte respecto al derecho a la tutela judicial efectiva la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 ' solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

SEPTIMO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada exterioriza adecuadamente los motivos por los que rechaza la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2 del art 368 CP, incidiendo en que el acusado hacía acopio de una relevante cantidad y diversidad de sustancias, las cuales estaba en situación de distribuir en las diferentes fiestas a que acudía para prestar servicios de naturaleza sexual. Lo que entiende evidencia que no se trataba de un acto aislado de venta, supuesto más usual para la aplicación de este subtipo atenuado.

Por otra parte, en relación a las circunstancias personales del acusado, incide en como los problemas psicológicos del acusado 'en modo algún pueden asutilar la conducta, como tampoco atenuar la antijuridicad de la misma, pues no guarda relación traficar con sustancias estupefacientes con padecer un trastorno depresivo. En cuanto al intento de suicidio reflejado en el estudio psicopatológico, el mismo aconteció con posterioridad a los hechos'.

Con dichos antecedentes , no podemos entender concurran los presupuestos necesarios para la aplicación de dicho subtipo atenuado, considerando la cantidad y diversidad de sustancia estupefacientes intervenidas , así como la forma en la que estaba distribuida, apta para su transmisión a una pluralidad de personas, reflejando su preparación para la distribución en las fiestas a las que acudía el acusado para prestar sus servicios de naturaleza sexual, lo que pone de relevancia la intensidad del peligro generado al bien jurídico protegido. No tratándose por tanto de un supuesto de venta aislada ni de menor entidad.

Consideraciones que no se desvirtúan por las circunstancias personales de drogadicción que se señalan en el acusado a quien en la forma expuesta anteriormente se le ha apreciado la atenuante simple del artículo 21. 2 del CP, al entender que el tráfico de droga le permitía no solo sufragar el consumo propio sino incluso el desarrollo de su actividad de servicios sexuales, ante la gravedad de la conducta enjuiciada. Tampoco por las alegaciones del recurrente sobre que su representado carecía de trabajo, a partir del 18 de junio de 2019 , o sobre los datos recogidos en el informe médico de 28 de enero de 2021 sobre que tiene el VIH, recogiendo un supuesto intento de suicidio, o si este fue debido o no a un conjunto de factores, habiéndose ya analizado la imputabilidad del acusado apreciándosele en la forma recogida la atenuante simple referida, no encontrándonos en los supuestos en los que la ley permite la aplicación del subtipo atenuado referido, denotando conducta del acusado una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.

En esta línea en relación a la ?nalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado destacaba la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio, la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insigni?cantes con ?nes de auto? nanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de trá?co de menor relevancia o entidad'. Circunstancias no concurrentes en el caso valorado.

OCTAVO.-Entrando a valorar la supuesta vulneración del derecho a la prueba procede recordar en primer lugar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990212], 97/1992, de 11/6 [RTC 199297] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

En la misma línea el ATS de fecha 29/9/2021 (334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Dicha Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En todo caso también, se recuerda la STS. 1060/2006 de 11/10 para dar lugar a nulidad de actuaciones, debe haber producido indefensión con rango constitucional a la parte, indicando remitiéndose a la STS., 544/2016 de 21/6, que el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de suerte que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico- constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto 'una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE , reconoce ( SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10, 40/2002 de 14/2).

Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 2/2002 de 14 de enero). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( SSTC. 35/89 de 14.2 , 52/89 de 22/2 , 91/2000 de 30/3 , 185/2003 de 27/10 , 164/2005 de 20/6 , 160/2009 de 29/6 , 25/2011 de 14/3 ).

Por su parte, la STS 121/2019 de 6 de marzo de 2019 remitiéndose a las STS 1059/2012, de 27 de diciembre, STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre, STS de 17/2/2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: ' quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo ' (Vid también la STC 232/1998 ).

En el presente supuesto consta en las actuaciones que por la defensa se solicitó en su escrito de conclusiones provisionales que los autores del informe del SAJIAD de fecha 21 de mayo de 2021 (folios 60 a 66) acudiesen al acto del plenario a los efectos de aclarar y ampliar el informe, compareciendo la trabajadora social , sin que pudiera asistir la psicóloga que también lo firmaba ,al encontrarse fuera del territorio Español, instando dicha parte la suspensión del juicio, denegándose por el Tribunal a quo, ante la presencia de la primera y existiendo otros informes sobre los extremos que se pretendían acreditar , formulando el recurrente la oportuna protesta.

No obstante, el motivo no puede prosperar, al carecer de relevancia dicha declaración, considerando que ya se contó con la declaración de la trabajadora social, quien señaló como ella y la psicóloga realizaron el informe conjuntamente, respondiendo a cuantas preguntas y aclaraciones se le pidieron en relación al informe, no desprendiéndose extremo alguno que no pudiera esclarecer. Contándose además con informe médico forense al respecto, sin que la declaración de la referida psicóloga pudiera haber añadido nada relevante a lo que ya obra en autos ni afectar en la forma referida a la aplicación o no del subtipo atenuado del párrafo 2 del artículo 368 del CP

NOVENO. -Distinta suerte ha de correr la supuesta infracción de los artículos 21. 4 y 21. 7 alegados, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar la circunstancia atenuante de confesión ha venido señalando a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación. b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente. c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades. d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales (STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, indica que 'esta atenuante encuentra su justi?cación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simpli?ca el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua con?guración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad'.

En la misma línea la STS 28 /1 / 2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, que 1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

Incide el ATS núm. 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022) conforme con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial. Así como que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'. Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1).

En el mismo sentido la STS núm. 587/2022 de fecha 15/06/2022, insiste en que es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( STS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997).

Finalmente recordar en cuanto a las atenuantes por analogía decía la SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero ), y dejaría sin espacio alguno a la analogía. Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10/3/2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Señala la STS 117/2016, de 22 de febrero (ROJ STS 539/2016 ) -FJ 2 y el ATS 675/2017, de 6 de abril (ROJ ATS 4297/2017 , FJ): Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el caso analizado la sentencia impugnada rechaza la aplicación de la atenuante pretendida del art 20.4 CP, apuntando en primer lugar que cuando el acusado accede a que los agentes acudan a su domicilio ya ha sido interceptado y aprehendida las sustancias que portaba consigo Y en segundo lugar 'porque, más allá del día de la detención, no ha admitido posteriormente, ni en el curso de la instrucción ni en el plenario, que destinara las sustancias a la venta, alegando en todo momento que se dedicaban a su propio consumo'. Incide en que 'en dichas circunstancias, la mera entrega de sustancias a los agentes de policía aduciendo que obedecía a su interés en cesar en su consumo no puede interpretarse en modo alguno como confesión del delito ni como colaboración relevante en orden a su esclarecimiento, lo que no permite, por tanto, apreciar la atenuante ni aun por vía analógica'.

Argumentaciones que no podemos compartir.

En este sentido es cierto que cuando el acusado manifestó a los agentes policiales que tenía sustancia estupefaciente en su domicilio, facilitándoles la dirección y prestando su consentimiento para que accedieran al mismo a fin de entregársela ya se había producido una primera intervención en la vía publica en la que se le ocupo las sustancias que se recogen en los hechos declarados probados.

No obstante lo anterior, también lo es el que dicha sustancia como expresamente recogía el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (folio 116) no son objeto de fiscalización, siendo únicamente la metilmetcatinona ( 3-MMC) relacionada estructuralmente en la lista del Convenio de 1971 con la 4-mmc o mefedrona fiscalizada, habiendo excluido la sentencia impugnada el sidenafilo y tadalafil, como preordenadas al tráfico, ya que si bien pudieran ser dañosas para la salud su posesión podía estar relacionada con la dedicación a la prestación de servicios sexuales que indico el acusado, derivándose en definitiva en esencia la acusación y condena de la sustancia intervenida en su domicilio, entregada voluntariamente por el acusado a los agentes policiales a quienes facilitó la dirección del mismo, permitiéndoles la entrada con dicha finalidad, tras indicar en aquel momento como efectuaba con ella actos de venta. Siendo dicha colaboración poniendo a disposición de los agentes la sustancia estupefaciente de la que se desconocía su existencia, esencial fundamental y determinante en el desenlace de la investigación de los hechos y en la puesta a disposición del objeto principal del delito. Extremos que consideramos aun cuando no reflejan la concurrencia de los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21, 4 del CP al no haber mantenido la confesión inicial sobre el destino al tráfico, en sus declaraciones posteriores, ni mucho menos cualificada, entendemos ha de valorarse como analógica, repercutiendo por tanto en la extensión de la pena a imponer.

Y llegados a este punto, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, como argumenta la sentencia impugnada, partiendo de una horquilla penológica de 3 a 6 años de prisión ( art 368 del CP), al encontrarnos con la concurrencia de dos atenuantes, una atenuante simple de drogadicción y otra analógica de confesión, conforme al artículo 66. 2 del CP procede rebajar la pena en un grado, que nos situaría en una horquilla de 1 año y medio a 3 años de prisión, fijándose la misma dentro de dicha extensión en 2 años de prisión, considerando la naturaleza de los hechos con la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igual criterio se aplicará para la pena de multa de la cantidad objeto de valoración (mentafetaminas y GBL/GHD,) respecto a la que si el beneficio de la venta hubiera alcanzado un valor de 9.287,52 euros, si fijamos la pena inferior en un grado resulta una multa que no puede superar dicha cantidad y que en su mínimo no puede bajar de la mitad, por lo que aplicando el criterio anteriormente expuesto en relación a la extensión de la pena de privación de libertad, se fija la multa en 6500 euros. con la responsabilidad personal subsidiaria fijada de 7 días.

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cosme contra la sentencia 308/2022 dictada por la sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de junio de 2022 apreciando también la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP imponiendo al acusado don Cosme la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días, así como al abono de las costas procesales causadas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la parte dispositiva.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmas Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.