Sentencia Penal Nº 377/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 205/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 205/10

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

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En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de abandono de familia, contra Daniel , Fulgencio , Justino y Porfirio , representados por el Procurador Don Juan Francisco Brissón Medina y defendidos por el abogado Don Carlos Javier Trujillo Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 1 de septiembre de 2010, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a D. Daniel , D. Fulgencio , D. Porfirio y a D. Justino , como autores criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO EN CASA HABITADA, anteriormente definido, concurriendo en el último la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las siguientes penas, para cada uno de los tres primeros DOS ANOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y para el último CUATRO ANOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Mariola en la cantidad de 105 euros por los danos ocasionados a la vivienda, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Asimismo cada uno de los condenados habrá de abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento."

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: El examen del amplio listado de reparos puestos en liza por la defensa de los recurrentes en el escrito de recurso ha de comenzar, necesariamente, por una objeción de marcada relevancia jurídico-constitucional, cual es la referente a la vulneración de derechos fundamentales en que ha podido incurrir el Ministerio Fiscal como consecuencia de no contener en su escrito de calificación la pena interesada a tres de los acusados, lo que se subsanó al inicio del juicio, extemporáneamente a criterio del apelante. El recurso de apelación formulado contiene un rosario de alegaciones, algunas de ellas tienen el mismo contenido, esto es, en realidad, aunque no se diga expresamente, lo que se alega es error en la apreciación de la prueba, y otras carecen de contenido alguno, como la primera en que sencillamente se hace constar su discrepancia con la sentencia dictada; pues bien, comenzando con la primera que formalmente en el recurso es la segunda, en la misma el apelante reitera la alegación que como cuestión previa efectuó en el acto de la vista oral y es la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa previstos en el art. 24.1 de la Constitución respecto a tres de los acusados, "por carecer el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de petición expresa de pena respecto de los citados defendidos, no siendo a juicio de esta parte susceptible de subsanación dicha omisión con posterioridad". Cita el art. 650.5a recordando que el escrito de acusación debe contener las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de sus respectiva participación en el delito y estima que no se puede subsanar un error material porque para la operatividad de tal modificación "debe existir un error material que en el caso que nos ocupa, sencillamente no existe, no siendo posible modificar la pena interesada que se refiere la sentencia, pues nunca se solicitó" y, en base a todo ello interesa la nulidad de la acusación para tales acusados. En este sentido, obligado es remitirnos al contenido del Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 (correspondiente al conocido caso FILESA, MALESA y TIME EXPORT), en el que el alto tribunal despejó con la debida transparencia los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación, de suerte que no se conculque irremediablemente la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Ley Fundamental (art. 24 CE ). Afirma el Tribunal Supremo:

"SEXTO. La carencia de hechos probados en las resoluciones judiciales, o en las calificaciones y actos de acusación, supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento judicial que obligatoriamente debe apoyarse en las razones jurídicas que fueren pertinentes en relación con aquéllos, si bien en las sentencias, los Jueces, o en las calificaciones, las partes, no tienen obligación de consignar la totalidad de los hechos acaecidos sino sólo los que fueron definitivos y concluyentes como necesarios para dictar la sentencia o para, sin indefensión, permitir el legítimo derecho de defensa una vez establecidos los límites del objeto investigado. Ha de entenderse que la deficiencia formal existe no sólo cuando de manera absoluta no consten los hechos probados en la sentencia o los hechos constitutivos de delito en los escritos de acusación, sino también cuando esa referencia se haya hecho, sin concretar, de manera genérica (en cuanto a las resoluciones judiciales ver la Sentencia de 16 mayo 1995 ).

En esa misma línea argumental puede indicarse la íntima relación que la falta de claridad en los hechos, cualquiera que sea el ámbito o fase procedimental en que se proyecte, guarda con la indefensión en general, sin desconocerse que la proscripción de la indefensión, aparte de la expresa mención en el artículo 24 constitucional , aparece igualmente conectada como efecto subsiguiente a las infracciones de los derechos fundamentales acogidos en dicho precepto. La indefensión se origina siempre que se priva el justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos ( Sentencia de 31 mayo 1994 ). Y, sin perjuicio de que más adelante se traiga a colación nuevamente tal cuestión, resulta incuestionable que la ausencia de los hechos, a la hora de definirse una acusación criminal, lesiona irreversiblemente la tutela judicial efectiva cuando no el derecho del pregunto acusado a ser informado convenientemente de la acusación formulada contra él, dentro todo ello del contexto general del derecho a un proceso público con todas las garantías. Ya una de las Sentencias dictadas con fecha 19 abril 1993 por el Tribunal Constitucional senalaba la interrelación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y la indefensión. El principio acusatorio requiere, como garantía sustancial del proceso penal, que exista siempre en éste una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condenado sin acusación. Y su infracción significa una doble vulneración constitucional, la del derecho a ser informado de la acusación y la del derecho a no sufrir indefensión".

SEGUNDO: Obviamente sin hechos concretos no hay formal acusación, pero la indefensión se provoca por la carencia de hechos o, lo que es lo mismo, no concreción de los mismos, pero entendemos que no por la ausencia de pena. El propio apelante viene a reconocerlo cuando cita con doctrina jurisprudencial la STC de 17 de octubre de 1985 y de 10 de marzo de 1982 , trascribiendo textualmente lo siguiente de tales resoluciones: "el escrito de conclusiones debe ser concreto y preciso, prohibiéndose las acusaciones vagas e insuficientes que producirían indefensión". En efecto, así es, pero en el caso que nos ocupa la acusación es nítida, concreta y determinada. La defensa no tiene la más mínima duda de qué se acusa a sus defendidos, cuáles son los hechos y cuál es el delito, y al inicio del juicio, se concretó la pena que no se contenía en el escrito de acusación, de tal forma que entendemos que no existe indefensión alguna. El Ministerio Fiscal puede hasta el momento previo al informe modificar sus conclusiones, entre las que se encuentra la petición de pena. Por si hubiere duda, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 dice que "Tras los dos acuerdos de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20.12.2006 y 27.11.2007, quedó claro que cabe imponer en sentencia una pena no solicitada por parte alguna, siempre que se trate de la legalmente prevista, con la particularidad de que en este caso ha de imponerse en el mínimo permitido en el correspondiente precepto". Es decir, que se va más lejos y se dice que aunque no se pidiere pena alguna, se puede imponer la que establezca el Código Penal, eso sí, en su grado mínimo. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal sí interesó pena y la que puso el Juez se encuentra dentro de tal margen, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO: Antes de entrar en el fondo de la resolución, se alega igualmente que todas y cada una de las actuaciones que obran en el atestado practicado por los agentes instructores carecen de toda eficacia probatoria por la falta de ratificación del agente instructor y concluye que "queda desvirtuada la presunción de veracidad de la que goza el referido atestado por las simples versiones contradictorias del agente de la guardia civil declarante respecto a las de mis representados Don Daniel , Don Porfirio y Don Fulgencio , y las versiones contradictorias entre el policía local declarante y mi representado Don Justino " y anade que no puede otorgarse eficacia probatoria a las declaraciones del guardia civil y del policía local "atendida la falta de corroboración por partes de sus parejas profesionales intervinientes". Con todo respeto, creemos que yerra el tiro el apelante, pues cuando de prueba se trata, no es importante la que falta, sino la que se ha practicado, es decir, es irrelevante que no hayan declarado algunos de los guardias civiles citados, resultando lo trascendente si con los agentes que declararon, unido a las declaraciones de los perjudicados y testifical que se practicó en el juicio, hay suficiente material o no para condenar a los acusados. En el mismo sentido, y con el mismo respeto, una declaración de un agente tiene o no validez por sí misma, y no depende de que su pareja profesional también declare. Sobre la suficiencia o no de prueba, volveremos más adelante.

CUARTO: En este desmesurado afán impugnatorio, le toca el turno ahora a la identificación de los acusados, después se duda, incluso de la titularidad de los objetos intervenidos, para pasar a continuación a las contradicciones de los testigos, a la inexistencia de prueba de cargo, a la pulcritud de las declaraciones de los acusados exentas de contradicciones, cuestionando después el grado de ejecución, rechazando más tarde la individualización de las penas y, por último, refiriéndose también, cómo no, a la única prueba que quedaba en pie, el informe pericial, que lo tacha de inadmisible por ambiguo y, como si fuere una resolución judicial, lo rechaza por la "absoluta falta de motivación" [sic]. Pues bien, el apelante alega que en las denuncias "se infiere en ellas una influencia notable a consecuencia del contacto visual mantenido con mis representados", alegando que el testigo declaró en el Juzgado de Instrucción que vio a los tres detenidos cuando la policía los localizó, sin embargo el hecho de que hayan sido vistos al ser detenidos no condiciona la credibilidad de la denuncia por varios motivos, uno, que eran ya conocidos por los perjudicados en el municipio de La Aldea; dos que no transcurrió mucho tiempo desde que tuvieron lugar los hechos y sobre todo, tres, que como veremos, no se ha condenado por una declaración en concreto, sino que todo el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en virtud de la prueba indirecta o por indicios, apunta a la indubitada participación de los acusados en el delito cometido.

QUINTO: Se alega igualmente que "la titularidad de los referidos objetos por los denunciantes es, a juicio de esta parte, ciertamente dudosa, careciendo en consecuencia de validez cuanto como indicio probatorio pretende construirse para desvirtuar la presunción de inocencia de mis representados". Y la duda al apelante le viene porque el testigo Martin manifestó que no habían dicho que el destornillador era de ellos, cuando su esposa Isabel , había manifestado que el destornillador era suyo; así como también de que la testigo manifestó que no sabía si las chocolatinas de esa marca pueden o no adquirirse en establecimientos comerciales. Pues bien, en cuanto a estas dudas surgidas por las declaraciones de los testigos, así como la valoración de las pretendidas contradicciones, que en realidad no son tales, debemos traer una vez más a colación la doctrina jurisprudencial, según la cual, en virtud del principio de inmediación, el juzgador de instancia se encuentra en una posición inmejorable de cara a la valoración del material probatorio que ante él se produce o desarrolla, de suerte que tan sólo cuando su convicción se encuentra totalmente desenfocada, o no existe, o sea manifiesto su error en la apreciación de dicho material, y también cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución, procede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En definitiva, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante quien se practica, y su juicio al respecto únicamente cabe revisarlo cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o, en suma, absurdas, lo que no ocurre en el presente caso, en el que entendemos que se ha practicado prueba valorada correctamente resultando ser de signo incriminatorio, suficiente para destruir la verdad interina de inculpabilidad que constituye la presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados. En efecto, los acusados, según sus propias declaraciones estuvieron toda la noche juntos; fueron detenidos cuando había transcurrido poco tiempo desde que se cometió el robo en casa habitada y en horas de madrugada [el robo se produjo sobre las cuatro] cuando no transitaban otras personas más que ellos; cuando van a ser detenidos Daniel y Porfirio , la guardia civil oye un ruido metálico y encuentra tirado un reloj y dos cartuchos de escopeta, propiedad de los moradores de la vivienda denunciantes; Porfirio llevaba envoltorios de chocolatinas de una marca desconocida "El Patriarca" que los denunciantes tenían en su casa; la testigo oyó a los acusados jactarse de lo buenas que estaban las chocolatinas; el agente de la guardia civil oyó decir a Fulgencio , que se encontraba con Daniel y Porfirio que a él no le habían cogido nada; y el otro acusado, Justino fue detenido desprendiéndose del destornillador que portaba reconocido por la duena de la casa como suyo.

SEXTO: Así las cosas, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Si se cumplen sus requisitos, pues, no hay obstáculo para considerar la presunción judicial como una prueba de cargo suficiente para desvirtuar, en principio, la presunción constitucional de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE , o bien, como dice la STC 174/1985 , f. j. 31, para afirmar "que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria", ya que, según la citada sentencia, no siempre es posible en los juicios penales la utilización de la prueba directa y "prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad..., lo que provocaría una grave indefensión social". En el caso que se analiza, los hechos base son plurales, están acreditados por prueba directa como son las declaraciones de las partes y testificales, y de ellos se desprende de forma natural la incriminación de los acusados. A la luz de lo razonable es claro que dicha conclusión no puede calificarse de arbitraria ni desmesurada. Hay, consiguientemente, un razonamiento, una motivación explícita en la sentencia, que cumple los preceptos legales y constitucionales (120.3 CE ), suficiente para considerar la presunción utilizada como prueba, según la jurisprudencia constitucional, y que, por ello, esta Audiencia debe respetar, por no concurrir vulneración alguna del derecho reconocido en el art. 24.2 CE .

SÉPTIMO: En cuanto al grado de ejecución alcanzado, se alega en el recurso que debería de considerarse la ejecución en grado de tentativa porque "mis representados, nunca habrían tenido la disponibilidad de la cosa o tal detentación material habría sido extremadamente fugaz", con lo que no podemos estar de acuerdo, pues a pesar de que es cierto que, desde que ocurrió el robo hasta la detención de sus autores, no transcurrió mucho tiempo, lo cierto es que tuvieron la total disponibilidad de los objetos sustraídos, y les dio tiempo no solo a comerse las chocolatinas, sino a reírse de la duena comentando que estaban muy buenas. En modo alguno, pues, podría decirse que el delito no fue consumado, imponiendo las penas proporcionadas a la gravedad de los hechos y circunstancias de cada uno de los acusados, por lo que no se observa motivo alguno para su modificación, haciendo nuestros los razonamientos del juez a quo empleados para su determinación.

OCTAVO: Por último, como ya anticipamos, se cuestiona hasta el informe pericial que dice que es ambiguo porque se limita a valorar el coste de reparación de la puerta metálica de acceso a la azotea, pero "no se hacen constar tipos de materiales, ni clase de reparación necesaria, ni importes individualizados", por lo que solicita que no se tenga en cuenta, debiendo rechazar la Sala estas alegaciones, pues, en primer lugar, el hoy apelante en su escrito de defensa (folio 139) no impugnó el informe, ni pidió la citación del perito al acto del juicio y, en segundo lugar, el perito compareció a instancias del Ministerio Fiscal en la celebración del juicio oral y, sometiéndose como no puede ser de otra forma al principio de contradicción, la hoy apelante pudo preguntar lo que tuvo por conveniente por cierto, nada sobre lo que hoy cuestiona, o al menos, nada consta en el acta a tal efecto levantada. Este motivo y con él, el recurso todo, no puede prosperar.

NOVENO: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CUATRO de Las Palmas de fecha 1 de septiembre de 2010 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.