Sentencia Penal Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 69/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00377/2011

Procedimiento abreviado nº 1886/2011

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Rollo de Sala nº 69/2011

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 377/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D JOSE Mª CASADO PÉREZ )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a catorce de octubre dos mil once.

Visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº 1886/2011 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguido contra la acusada doña Melisa , con NIE NUM000 , y pasaporte dominicano NUM001 , nacida el 1 de febrero de 1980 en Sábana Yegua (República Dominicana), hija de Delanoi y Paulina, y privada de libertad por esta causa desde el 25 de abril de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. doña Patricia Alonso-Majagranjas Cenamor; y dicha acusada, representada por la procuradora doña Mª Lourdes Amasio Díaz, y defendida por la letrada doña Lidia Mª Piolanti Fabrini; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 103.106,85 euros, que abonase las costas procesales y se decomisase la droga intervenida.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendida, y subsidiariamente pidió la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 inciso 2º CP , y la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad.

Hechos

Sobre las 08:15 horas del día 25 de abril de 2011, la acusada doña Melisa , de nacionalidad dominicana, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia NUM002 , procedente de Santo Domingo, en tránsito a Sevilla, trayendo en su maleta facturada seis botes de talco de la marca Saura, que contenían un total de 3.634,40 gramos netos de cocaína con una pureza del 60,1%, que debía entregar a una persona no determinada, por lo que recibiría 6.000 euros.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal tiene un valor al por mayor de 103.106,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5 CP , por la posesión de cocaína, sustancia incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía dentro de su cuerpo, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Farmacia de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 54 a 56), ratificado en el juicio por la jefe de servicio de laboratorio, doña Frida ; posesión que estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como lo acredita la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona a su propio consumo, y además la acusada reconoció en el juicio que debía entregar los botes de otra persona por lo que percibiría 6.000 euros.

La impugnación del mencionado informe pericial por no constar la firma del técnico que efectuó el análisis, debe ser rechazada, porque el art. 20.2 de Real Decreto 862/1998, de 8 de mayo , que dispone: "los informes se redactarán y firmarán por quienes los hubiesen realizado, con la firma del Jefe de Servicio y el visto bueno del Director correspondiente, quien los remitirá al órgano o persona solicitante", no es de aplicación a referirse a otro organismo, como es el Instituto de Toxicología, mientras que el Estatuto de la Agencia Española del Medicamento se regulaba por el Real Decreto, mientras que Real Decreto 520/1999, de 26 de marzo, actualmente derogado por el Real Decreto 1275/2011, de 16 septiembre, que regula la Agencia Estatal con el mismo nombre, en el cual no se contemplaba la forma de emitir los informes, siendo la práctica habitual y constante de este organismo que aparezcan las firmas de los jefes de servicio de inspección y control y del laboratorio de estupefacientes, y no por un técnico determinado que participe en el análisis, siendo el motivo de ello el que intervienen varios trabajando en equipo, como explicó la Sra. Frida , la cual si bien señaló que no participó personalmente en el análisis, si comprobó sus resultados, en los que se ratificó.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada equivale a 2.184,27 gramos de cocaína pura, y a 2.075,06 gramos netos con una pureza del 100%, si se le aplicase en el sentido más favorable una disminución del 5% por la variación del coeficiente de variación del resultado de la pureza.

El subtipo atenuado del art. 368 párrafo 2º CP , introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio establece: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Las STS 32/2011, de 25 de enero ; y 76/2011, de 23 de febrero , analizando esta figura, señalan:

"La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados - referidos a otros contemplados en el CP- , viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )." En este caso, el subtipo atenuado postulado por la defensa no es aplicación, porque, aunque la acusada carezca de antecedentes penales, y como transportista sea el eslabón más débil dentro de la cadena del tráfico de estupefacientes, no asumió un riesgo peligroso para su vida o su integridad física, como sucede con los boleros, ni puede considerarse de escasa entidad el hecho en atención a la cantidad de cocaína, al superar holgadamente el doble del límite de la notoria importancia.

SEGUNDO.- De dicho ilícito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Melisa por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El policía NUM003 , ratificando su comparecencia en el atestado (folios 3 y 4), indicó que al efectuar un control aleatorio de los pasajeros del vuelo, le infundió sospechas la acusada, pidiendo su equipaje facturado, siendo una maleta, en la que encontraron los seis botes de talco a cuyo contenido le aplicaron el reactivo del narco-test que dio positivo a la cocaína.

La acusada en el juicio, cambiando la versión ofrecida ante el Juzgado de Instrucción (folios 27 y 28), admitió que una persona en España le ofreció efectuar el transporte, pagándole el viaje, recibiendo los seis botes en su país de origen, que suponía que debían contener droga, a cambio de recibir 6.000 euros.

La ausencia de absoluta seguridad sobre el contenido de los botes, no excluye su responsabilidad, porque en todo caso era razonable presumir que contenían droga por la cantidad ofrecida por el transporte y los gastos para sufragarle el viaje, y a pesar de ello le fue indiferente traer los botes, con lo que concurriría el dolo eventual.

TERCERO.- La defensa aduce la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP .

La esencia de la mencionada eximente, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

En relación al primero, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial; pero si esa comparación revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Respecto del segundo, es preciso que en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto.

La acusada, cuyo marido falleció el 7 de noviembre de 2006, tiene dos hijos, Alexandra y Alexandro Andrés, nacidos el 4 de diciembre de 1999 y el 8 de febrero de 2001, según certificaciones aportadas, aduce que atravesaba dificultades económicas al encontrarse desempleada, su madre con la que viven sus hijos en la República Dominicana estaba a punto de perder su casa, y un tío se encontraba enfermo del corazón, precisando caros medicamentos, sin acredite ninguno de dichos extremos.

Es más, incluso, en el hipotético caso que tuviese una delicada situación económica, no se aceptarse como excusa, ante los gravísimos perjuicios personales, económicos y sociales que irroga con el tráfico de estupefacientes ( STS 853/2010, de 15 de octubre , y las que en ella se citan).

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo al daño que hubiera producido la cantidad de cocaína intervenida si hubiera llegado a distribuirse por las perjudiciales consecuencias que su consumo produce a la sociedad, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, originando gravísimas situaciones de penuria económica, aumento de la delincuencia y enfermedades irreversibles, y el beneficio económico que le iba a reportar el transporte, que en este caso debe utilizarse para la fijación de la multa ( art. 377 CP ); la Sala considera que deben imponerse las penas de 6 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 7.000 euros.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse a la acusada al ser condenada, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Melisa como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y dos meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de siete mil euros (7.000 euros), y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.