Sentencia Penal Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 75/2009 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº 1514/2005

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo. de Instrucción nº 5 Alcalá

Rollo de Sala PA nº 75/2009

S E N T E N C I A Nº 377/11

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a cuatro de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa, Rollo de Sala PA nº 1514/05 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida contra la acusada Ruth , D.N.I. nº NUM000 , nacida el 12/04/1948, en Madrid, hija de Angela y de José, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y don Romulo , siendo acusada la referida y Responsables Civiles Subsidiarios Albéniz Servicio Inmobiliario e Inversiones Promobel S.L.; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 27 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio de la acusada. Testifical de Romulo , Pedro Miguel , Marina , Africa , Erasmo , Justo y Herminia , y documental.

SEGUNDO .-El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º del Código penal . Reputando como responsable del mismo a la acusada en concepto de autor del artículo 28 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de las penas de prisión de 4 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y pago de costas procesales.

Responsabilidad Civil: La acusada deberá indemnizar a Romulo en las siguientes cantidades:

-20.494,43 € por las cantidades indebidamente apropiadas, sobre las que se aplicará, desde la fecha del apropiación (febrero de 2000), el interés legal del artículo 576 L.E.Civ ;

-4.862,26 €, por los gastos asumidos, con los mismos intereses citados;

-10.000 € en concepto de daños morales.

De estos importes responderán de forma subsidiaria, conforme a lo previsto en el artículo 120.4º del Código penal , las entidades "Albéniz, Servicios Inmobiliarios" e "Inversiones Promobel, S.L."

TERCERO.- La representación procesal de Romulo , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y tipificado en el artículo 252 y 250.1 del Código Penal . Reputando como responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 Código Penal a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de 60 euros por día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como costas, en virtud del artículo 123 y 124 C.P .

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a don Romulo por los siguientes conceptos:

1º.-20.494,43 euros por las cantidades indebidamente apropiadas, sobre las que se aplicará, desde la fecha del apropiación (febrero de 2000), el interés legal del artículo 576 L. E.Civ ;

2º.-4.862,26 euros, por los gastos asumidos, con los mismos intereses citados;

3º.- 1.412, 37 euros, por cantidades entregadas en fechas 3 de enero, 3 de febrero, 3 y 8 de marzo del año 2001, más el interés legal del dinero desde marzo de ese año.

4º.- Los daños y perjuicios derivados del aumento del precio de la vivienda que reservó/compró por 23.500.000 pesetas. Esta cantidad se fijará atendiendo resultado de la tasación efectuada.

5º.- El perjuicio, sufrido por tener que pagar un alquiler para vivir con su familia desde principios de 2002, momento en que debería de haber entrado a vivir en su vivienda. Esta cuantía se acreditará mediante certificado del arrendador, que se presentará con anterioridad al acto del juicio oral.

6º.- 30.000 euros, para el resarcimiento de daños morales que está sufriendo tanto el perjudicado con su familia. Se acreditará mediante exploración de un médico forense.

De dicha responsabilidad civil, deberán responder en concepto responsables civiles solidarios, tanto las entidades Inmobiliaria Albéniz y "Inversiones Promobel, S.L." como don Agustín y don Pedro Miguel . En su defecto, subsidiariamente, conforme al artículo 120.4 del Código Penal .

CUARTO .-La defensa de la acusada Ruth , en su calificación definitiva mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la absolución.

Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación tipificado en el artículo 252 en relación con el 249, con la concurrencia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P . como muy cualificada, procedería en aplicación del artículo 66.2 la pena de tres meses de prisión que sería sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad de 90 jornadas. Con responsabilidad civil solidaria entre "Inversiones Promobel, S.L." y la acusada.

QUINTO .- La representación procesal de "Albéniz, Servicios Inmobiliarios" sostuvo que no puede declararse responsabilidad civil al no existir delito, siendo las costas de oficio.

SEXTO . - La representación procesal de "Inversiones Promobel, S.L." alegó que al no haber existido vínculo jurídico, ni de hecho, en virtud del cual la acusada haya actuado bajo dependencia de dicha entidad, sin que, ni tan siquiera, la actividad desarrollada por ella haya contado con su anuencia o conformidad, solicitó la absolución civil con declaración de oficio las costas procesales.

Hechos

La acusada, Ruth , mayor de edad y sin antecedentes penales, que dirigía la entidad "Albéniz, Servicios Inmobiliarios", a finales de 1999 entabló contacto con Romulo , quien quería adquirir sobre plano como su primera vivienda, una de las que se construirían por "Inversiones Promobel, S.L.", en la CALLE000 número NUM001 - DIRECCION000 NUM002 de Alcalá de Henares (Madrid). Finca que había adquirido dicha entidad utilizando la mediación mercantil de la acusada a la que el administrador único de dicha entidad, Pedro Miguel , encargó que mediara en las ventas de las referidas viviendas, por lo que le daría un 3% de las mismas.

Razón por la cual la acusada exhibía en la parte exterior de Albéniz Servicios Inmobiliarios los planos de la construcción referida y tenía documentación de "Inversiones Promobel, S.L.", que utilizaba para realizar contratos de reserva de viviendas.

Al fin precedentemente referido el día 15 de febrero de 2000, la acusada suscribió por mandato o encargo de "Inversiones Promobel, S.L." y de don Pedro Miguel , un contrato de reserva a favor de Romulo , de la vivienda de la calle DIRECCION000 planta NUM003 NUM004 duplex, con una superficie de 107 m², fijándose el precio total de la misma en 25.500.000 pesetas, más el IVA. Cantidad de la que el contrato referido declara recibir la suma de 3.500.000 de pesetas.

Para dicho pago Romulo entregó en metálico a la acusada: 1º) el 17-01-00, 45.000 pesetas; 2º) el 17-01-00, 50.000 pesetas;3º) el 18-01-00, 50.000 pesetas; y 4º) el 24-01-00, 73.000 pesetas. Y el día 15 febrero 2000, la acusada recibió en la Notaría sita en la calle Diego de León 47.2 dcha, de Madrid, en dos cheques bancarios al portador, un total de 3.191.987 pesetas.

Cantidades que la acusada debía entregar a "Inversiones Promobel, S.L." al haberlas recibido por mandato o encargo de ésta, lo que sin embargo no hizo sino que se adueñó o distrajo los cheques y las cantidades referidas.

La falta de entrega por la acusada de las cantidades citadas, a la entidad referida, determinó que una vez finalizada la construcción de la vivienda mencionada -a la que Romulo , con el consentimiento de Pedro Miguel , había suministrado materiales comprados por él para dos habitaciones-, fuera vendida y entregada una tercera persona; quedándose viviendo en alquiler, y teniendo que pagar además las mensualidades de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 4 millones de pesetas, que su hermano y su cuñada habían suscrito sobre su propia vivienda el día 15 de febrero de 2000, en la Notaría referida, para que Romulo obtuviera los cheques al portador referidos. Operación que le supuso además unos gastos financieros y de gestoría por un total de 809.013 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º del Código penal , por el que han vertido acusación el Ministerio Fiscal y el perjudicado don Romulo .

El artículo 252 del Código Penal sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Y el artículo 250.1.1º recoge la figura agravada prevista para el caso de que "Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

1.- La doctrina consolidadamente mantenida por la Sala IIª TS, de la que son exponentes, entre otras, las de fecha 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 y 17.6.2009 , -tal como refleja esta última- viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

El TS en sentencias que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien , disponiendo del mismo como si se fuese su dueño , prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado . Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo " cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual) " . Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

2.- En el caso ahora enjuiciado concurren todos los elementos que configuran el delito de apropiación indebida pues la acusada Ruth , basándose en un título legítimo -el mandato o encargo mercantil que le encomendó Pedro Miguel , en representación de "Inversiones Promovel, S.L."- recibió los dos cheques bancarios reflejados en los hechos probados, entregados con un fin determinado, la reserva para la adquisición por este del duplex descrito en el contrato que obra del folio 39 de las actuaciones -como objeto de la compraventa, por un precio cierto y determinado-. Cheques que debía entregar al representante de la entidad por cuyo encargo o mandato había recibido los mismos, procediendo en lugar de ello, guiada por un ánimo de lucro, a adueñarse de las cantidades entregadas en metálico y del cheque bancario ascendente a 3 millones de pesetas, y a desviar del fin pactado el de importe 191.987 pesetas.

Todo ello en perjuicio de Romulo -al que Pedro Miguel acudió como administrador único de Inversiones Promobel S.L., para efectuar el contrato de compraventa de la vivienda de autos-, contrato que no pudo llevar a cabo al no haber entregado la acusada a Pedro Miguel , la cantidad dineraria de la reserva.

2.- Resultando de aplicación la agravación prevista en el número 1º del apartado primero del artículo 250 del Código Penal , al recaer la apropiación indebida sobre el dinero de la reserva de una vivienda, que se entregó como parte del pago del precio de la misma; descrita en el documento que obra en el folio 39 hasta los metros cuadrados, estableciéndose ésta como lugar de notificación para requerir la realización de la compraventa en el plazo que dicho contrato refleja. A lo que se añade que, desde el momento de la suscripción de dicho contrato de reserva el perjudicado, actuó como dueño de la misma, con anuencia de la propiedad y de la persona que había recibido el encargo o mandato para la venta de la vivienda, la acusada. La cual llevó a Romulo al establecimiento en el que adquirió los materiales de construcción con los que quería mejorar las calidades previstas para dicha vivienda. Habiendo declarado la acusada en el acto de celebración del juicio "Ese señor decide con el constructor de acuerdo, hacer una modificación, en la parte de arriba poner el suelo de loseta, la pared lisa, modifica el baño. El constructor lo admite si él paga esas modificaciones. Ella le llevó a materiales Justo , fue con su mujer, eligió lo que le pareció y le gustó. Quedó en que bajo su responsabilidad iría y pagaría".

Pedro Miguel autorizó a Romulo la colocación de tales materiales, que fueron servidos en la propia obra por el testigo Justo ; al que Romulo le comentó que había comprado piso de la calle DIRECCION000 . Creyendo recordar que hicieron algún pedido complementario, que este pedido lo hacía siempre Romulo (folio 363 y 364).

A lo que se une, lo que consta en el documento nº 7 de la querella, folios 95 y 96 de la causa, el dinero de la reserva de pago se obtuvo mediante un préstamo otorgado por la entidad U.C.I. "préstamo con garantía hipotecaria (...) destinado a la adquisición de una vivienda que se está construyendo en calle DIRECCION000 , NUM002 -Alcalá de Henares -28807 -Madrid.".

Conociendo la acusada -que el dúplex de autos iba a ser la primera vivienda que iba a tener el perjudicado y que el mismo habitaba hasta entonces de alquiler- cuando se apropió de los cheques bancarios que había recibido por el citado dúplex; cheques que servían de cumplido pago parcial del precio del mismo salvo que no se realizara el contrato de compraventa por causa imputable al comprador, en cuyo caso perdía la cantidad entregada. En el presente caso si no se realizó fue por la apropiación por parte de la acusada de los pagos referidos.

Abunda que la entrega de las sumas de autos servían de cumplido pago parcial del precio de la vivienda el dato de que la cuantía de lo entregado por Romulo fuera muy superior a lo que en aquel tiempo era una señal usual; así lo declaró en el plenario Pedro Miguel , quien refirió que serían unas 200.000 pesetas lo que se solía entregar como reserva. A su vez la testigo Herminia , que firmó un contrato de reserva igual al de autos, refirió creer que la cantidad que entregó fue la de un millón de pesetas.

SEGUNDO.- Los hechos del factum han sido acreditados mediante la prueba documental -tanto la obrante la causa como la aportada al acto de celebración del juicio- y las declaraciones testificales practicadas en dicho acto.

1º) En el folio 39 de la causa obra el documento número tres adjunto a la querella, contrato reconocido tanto por la acusada como por el perjudicado Romulo ; sin que Pedro Miguel haya formulado denuncia penal alguna por la intervención en el mismo de la acusada por mandato o encargo de aquel, y de la entidad de la que él era administrador único.

Documento de cuyo tenor literal resulta que se extendió en Alcalá de Henares por aquella, por mandato de don Pedro Miguel , en nombre y representación de la sociedad "Inversiones Promobel, S.L.", quienes declaran recibir 3.500.000 ptas. de Romulo en concepto de reserva de la adquisición de la vivienda que se especifica en el mismo ( CALLE000 nº NUM001 - DIRECCION000 NUM002 de Alcalá de Henares, así como su precio (23.500.000 ptas más IVA), obligándose aquellos a efectuar el contrato privado de compraventa de plazo de un mes desde el requerimiento que efectúe la parte vendedora, una vez que cuente con los permisos y licencias correspondientes; señalándose dicha vivienda como domicilio a efecto de notificaciones .

Documento cuyo alcance resulta complementado mediante la prueba testifical practicada la causa, que acredita que Romulo actuó a partir de ese día -como se ha dicho antes y se reitera- como adquirente de dicha vivienda dado que acudió acompañado de su esposa al establecimiento de suministro de material de construcción del testigo Justo , acompañado de la acusada, donde aquellos eligieron las mejoras que querían en la casa, afectantes a dos habitaciones. Material que dicho testigo entregó en la obra, acompañando al transportista, donde lo depositó sin que le fuera devuelto. Dicho material lo debía sufragar el propio Romulo , especificando el testigo respecto al modo de pago que Ruth pago una cantidad y después él fue a la carnicería de Romulo a cobrar el importe total de la deuda.

Y como a tal adquirente de la vivienda referida tuvo el administrador único de "Inversiones Promobel, S.L." Pedro Miguel , a Romulo , por cuanto este le preguntó que si le dejaba poner los suelos distintos le contestó que sí, comprando el material al lado de la inmobiliaria.

2º) En los folios 102 a 105 obran los recibos de "Albéniz, Servicios Inmobiliarios", reconocidos por la acusada, de las cantidades en metálico que se reflejan en los hechos probados (1º.- el 17-01-00, 45.000 pesetas; 2º.- el 17-01-00, 50.000 pesetas; 3º.- el 18-01-00, 50.000 pesetas; y 4º.- el 24-01-00, 73.000 pesetas (total 218.000 pesetas). Cantidades que la acusada ha reconocido haber recibido.

Cantidades que responden a entregas efectuadas a cuenta de la vivienda de autos, al ser de fecha anterior a la reserva (no siendo lógico que se paguen materiales como por ejemplo losetas del piso, antes de abonar la señal por el mismo), constando expresamente en los "Recibí" de fechas 17 y 18 enero 2000 (folios 104 y 105), que las cantidades que constan en ellos se han entregado en concepto de señal dúplex).

3º) La entrega a la acusada el mismo día 15 febrero 2000 en que suscribió el documento de entrega de los 3.500.000 de pesetas en concepto de reserva del dúplex de autos, en la Notaría sita en la calle Diego de León 47.2 dcha, de Madrid, de dos cheques al portador, por un total de 3.191.987 pesetas (19.184,23 euros), entrega que consta acreditada por la declaración prestada por el perjudicado, por la testigo Marina , esposa del anterior, y por Africa , esposa del hermano de aquel; siendo estos dos últimos quienes suscribieron en dicha notaría, en tal fecha, la escritura pública autorizada por el Notario de Madrid don Manuel de la Cruz Lagunero, de préstamo con garantía hipotecaria formalizado por "Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. (UCI) -folios 41 y siguientes de la causa-, para obtener los cheques con los que el perjudicado llegó a completar el pago de la reserva del dúplex.

Contrato de préstamo ascendente a 4 millones de pesetas, de los que 809.013 pesetas se abonaron por gastos financieros y de gestoría. Así consta en el documento nº 7 que obra en los folios 95 y 96, que refleja - que tal y como se acredita en la escritura de préstamo hipotecario firmado por ustedes ante notario cuya fotocopia les adjuntamos, así como en el Acta de Manifestaciones, cláusula primera: "Que U.C.I ha concedido a D. Romulo y Dña. Marina con fecha de hoy un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca sita en CALLE001 , NUM005 , NUM005 NUM004 -Alcalá de Henares (...) destinado a la adquisición de una vivienda que se está construyendo en calle DIRECCION000 , NUM002 -Alcalá de Henares -28807 -Madrid-". Detallándose en el documento: "Petición de Medios de Pago contra la Disposición del Préstamo Hipotecario", Gestoría Moner 569.013 pesetas, Comisión de apertura 120.000 pesetas, Coste de opción 120.000 pesetas, Cheque al portador 3.000.000 de pesetas y Cheque al portador 191.987 pesetas.

Habiendo declarado la titular del préstamo referida, el perjudicado, y su esposa, que tales cheques se entregaron a la acusada y esta se los metió en el bolso. Añadiendo aquél en el acto del juicio, que el señor Pedro Miguel fue a su tienda, y él le dijo que el dinero hacía tiempo lo tenía Ruth , Pedro Miguel le manifestó que a él no le había entregado nada; y que -de las cuentas que tuvieran ellos no sabe nada. Lo que sabe es que se ha quedado sin el dinero, sin la vivienda y con el piso de su hermano hipotecado-.

Consta en el folio 235 y 236 la información del banco de Santander de que el cheque bancario de 191.987 pesetas fue cobrado en el Banco Guipuzcoano, por Erasmo (en una remesa comercial presentada al descuento el 28 febrero 2000, folio 235 y siguientes); y el cheque bancario de 3 millones de pesetas fue cobrado en el Banco Santander sucursal 0695, sita en la calle Cánovas del Castillo 12 de Alcalá de Henares, por Enma -cuyo segundo apellido la identifica como hija la acusada-(folios 235 y 236). Lo que desvirtúa las alegaciones vertidas por la acusada en relación a tales cheques, que reconoció haber recibido en la notaría pero alegó que los había entregado al día siguiente, en su inmobiliaria, a Pedro Miguel . Lo que no sólo fue negado por este sino que tal declaración resulta corroborada por el perjudicado, a quien le aseveró con mayor proximidad a los hechos, que no había recibido ninguna cantidad por parte de la acusada en relación a la vivienda de autos.

4º) Tanto la acusada como Pedro Miguel -ex art. 24 CE - han tratado de justificar que no se llegara a formalizar la compraventa de la vivienda porque el perjudicado no pagaba los plazos del contrato de préstamo, porque estaba incluido en el RAI y el banco no le concedía la hipoteca sobre la vivienda construida, alegaciones exculpatorias que deben ser rechazadas. No sólo no se ha aportado ninguna prueba para corroborarlo sino que lo desvirtúa la testifical prestada por el perjudicado, por Marina , y por Africa , de que de Romulo pagó a UCI todos los plazos del préstamo formalizado por dicha entidad. Respecto de lo que, procede recordar, que dicha entidad formalizó la préstamo con los cónyuges Romulo y Marina el 15 febrero 2000 con la garantía hipotecaria que lograron gracias a que Roque y Africa intervinieron de dicho contrato en su calidad de hipotecantes no prestatarios. Crédito que dio lugar a recibos que obran en los folios 97 y siguientes por un importe mensual de 127,27 euros.

Y habiéndose alegado que quien denegó el préstamo por tales razones fue IBERCAJA, no sólo no se ha aportado documental ni testifical alguna al respecto sino que en los folios 312 y 303 obra la declaración que prestó Mauricio no recordando si se solicitó al respecto algún préstamo por Ruth .

5º) La acusada ha declarado en el juicio que intervino en la venta del piso que se refleja en el documento número 3 de la querella, que su firma está en el mismo, que lo hizo por mandato del señor Pedro Miguel (folios 130 a 132), es un contrato autorizado por don Pedro Miguel , el formato igual al de todos los clientes; reconociendo los recibos que obran los folios 102 a 105, como entregas a cuenta efectuadas por el perjudicado cuando se inicia la relación. Añadiendo que Romulo decidió, con el constructor de acuerdo, hacer una modificación de la vivienda (poner el suelo de loseta, paredes lisas, modificó el baño). El constructor lo admite si el paga esas modificaciones. Que ella le llevó a Materiales Justo , y eligió con su mujer lo que le gustó, quedando en que bajo su responsabilidad iría y pagaría.

6º) Responsabilidad Civil Subsidiaria.

En cuanto a la relación mercantil que mantenía con INVERSIONES PROMOBEL, S.L. y con el administrador único de dicha entidad, Pedro Miguel , la acusada refirió, lo que ha reconocido este, que fue a través de ella como dicha empresa compró el solar en el que se construía la promoción inmobiliaria de autos, habiéndole pagado por ello una comisión. Afirmando la acusada que le dijo que le encargarían la venta del edificio, se lo dijo personalmente y así lo aceptó ella, aunque después descubrió que "tenía alguna persona más", que el acuerdo fue verbal y fue que ella recibiría un 3% de comisión de lo que ella vendiera. Añadiendo, que en esa promoción vendió cuatro pisos, de estos a Víctor , chatarrero, le vendió dos. Lo que resulta corroborado por la declaración que prestó Pedro Miguel en los folios 128 y 129, en el que refirió que en esa promoción hicieron ocho pisos y Ruth le llevó tres clientes, que en otra promoción también le trajo un cliente, que el acuerdo era que si le traía un cliente y firmaban le daban a Ruth una cantidad, admitiendo la posibilidad de que en el despacho de Ruth se haya firmado alguna venta porque estaba al lado de la obra, pero siempre con el modelo de la empresa.

De lo que, cabe concluir, que resulta corroborada la versión que proporcionó la acusada de haber actuado en la operación de autos por mandato o encargo de Pedro Miguel , ya que (independientemente no haberle efectuado ninguna imputación delictiva basada en el contrato de autos) asumió la actuación profesional realizada por la acusada en el documento nº 3 de la querella, dado que tuvo a Romulo como comprador del dúplex, al permitirle la colocación de materiales que había elegido el mismo. A lo que se une que la acusada aportó al inicio del juicio un contrato de reserva (del piso NUM006 NUM007 de la CALLE000 nº NUM001 - DIRECCION000 nº NUM002 de Alcalá de Henares) de igual formato que el de autos, firmado por Pedro Miguel el 3 de septiembre de 1999 y el contrato de compraventa de 30 de marzo de 2000; y que de una promoción inmobiliaria de ocho viviendas, ella había proporcionado el mayor número de compradores. Tres clientes, uno de los cuales adquirió dos pisos, lo que implica que intervino en la venta de la mitad de las viviendas construidas, a lo que se añade la reserva que efectuó con Herminia , que ha depuesto como testigo (aunque al final no llegara a adquirir esa vivienda sino una que otra promoción distinta)-, más la operación de autos; que si no llegó a buen término fue por la apropiación indebida en la que incidió la acusada.

La testigo referida manifestó que la impresión que tuvo siempre era que la inmobiliaria ALBÉNIZ se encargaba de vender esos pisos, la inmobiliaria le informó de toda la promoción, en la que entró, porque previamente había visto el cartel de la misma en la cristalera exterior de la inmobiliaria, habló con Ruth de los planos y le comentó todo lo relativo a la promoción inmobiliaria referida. Testigo a la que se le exhibieron los documentos aportados al inicio del juicio, que reconoció, afirmando que firmó contrato reserva por el piso de la calle DIRECCION000 porque entregó 1 millón de pesetas. Testigo en la que no existe atisbo alguno de que le guíe un ánimo espurio ni de falta de objetividad respecto de la acusada a la que no conocía con anterioridad a los hechos.

Por lo que se ha plenamente acreditado que entre Pedro Miguel como administrador único de INVERSIONES PROMOBEL, S.L. y la acusada existía un contrato verbal en virtud del cual ésta intervino en la operación de autos por mandato o encargo de dicha entidad, entidad que se benefició de la labor profesional llevada a cabo por la misma como ALBÉNIZ Servicios Inmobiliarios en la venta de la promoción urbanística de autos, lo que debe llevar anejo la declaración como responsable civil subsidiaria de Inversiones Promobel S.L. respecto de la operación de autos, directamente relacionada con las demás en las que intervino en la misma promoción constructiva de autos de la que, dado que la acusada sostiene -sin que se haya desvirtuado de contrario- no haber recibido por su labor profesional cantidad alguna de la entidad referida, existe una inferencia acerca de que haya tratado de resarcirse de lo que se le adeudaba en detrimento del perjudicado.

Se cumplen así los presupuestos necesarios para la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal , al haber actuado la acusada en la operación mercantil de autos -y en las demás en las que intervino en la misma promoción constructiva-, por mandato o encargo de Inversiones Promobel S.L., a cambio de una comisión de 3%; empresa que se beneficiaba de la actuación de Ruth , teniendo con ello una clara relación de comisionado-comisionista, en la que la acusada llevaba la gestión de la venta de las viviendas que estaban construyendo. En ese sentido declaró la acusada en el plenario, haber intervenido en la venta a Inversiones Promobel S.L., del solar en el que se construyó la promoción de autos, que el propio Pedro Miguel le dijo personalmente que le encargaba la venta del edificio, que así lo aceptó ella, y que a sus espaldas vio que "tenía una persona más". Así las cosas, cabe concluir que se dan los supuestos que exige la jurisprudencia para que opere el art. 120.4 del C. Penal . Según el Tribunal Supremo (SS 1096/2003, de 22-VII , y 46/2006 , de 26-I) han de concurrir los siguientes elementos: siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( S.S.T.S., entre otras muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

7º) Pedro Miguel alegó para justificar que la acusada tuviera los planos de la promoción constructiva de autos y la documental aportada por la misma, que fue porque un hijo de aquella se quería quedar con el piso por lo que le proporcionaron toda la documentación y los planos, vivienda que al final fue la que se quiso quedar el perjudicado. Alegaciones que no se asumen dado que nada refirió al respecto en la declaración que prestó con mayor cercanía los hechos (folios 127 a 129).

También alegó que el contrato de reserva era un documento que tenían en la obra, que se le daba a la gente que estaba interesada por un piso y que ese modelo se cambió en el año 2000 (aun reconociendo en cuanto a la forma del documento, que si no es esa, es parecida). Sin que se pueda asumir que faciliten a cualquier persona que se interese en la propia obra por alguno de los pisos, el documento que obra en el folio 39 de las actuaciones, en el que está preimpreso el hombre de Pedro Miguel , el documento nacional de identidad del mismo, etc.

Habiéndosele exhibido los contratos aportados al inicio del juicio y preguntado acerca de si recordaba haber realizado tales documentos y la reserva de 3 de septiembre de 1999, reconoció que el contrato era suyo.

TERCERO.- En dicho delito de apropiación indebida concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art 21.6 del Código Penal ("La dilación extraordinaria de indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa").

1.- En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de núm. 269/2010 de 30 de marzo al referir: "esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc.

Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988 (LA LEY 1083-TC/1988), de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en "plazo razonable", es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circustancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar (... ).

Y no pudiendo aceptar tampoco, por otro lado, el argumento que esgrime el Tribunal "a quo" para excluir la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del propio recurrente, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina de esta Sala en semejante materia, abandonando anteriores criterios como el expuesto por la Audiencia, afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. STS de 202/2009 , por ej.)".

2.- Aplicada la doctrina referida a la presente causa debemos sustentar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal , en el tiempo transcurrido desde que se tomó declaración a los inculpados (22 de noviembre de 2005), hasta que se ha remitido la causa a la Sala, en octubre de 2010. Lo que integra una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible a la propia inculpada, en un procedimiento en que lo sustancial ha sido la toma declaración a los imputados, al perjudicado, y a los testigos, así como la averiguación de las cantidades apropiadas y el destino que se dio a los cheques bancarios de autos. Ello no obstante, procede en cualquier caso reseñar, la dificultad de instrucción que entraña dicha averiguación -que ha determinado la imposibilidad de obtener los originales de los documentos referidos-, debido a que si bien los hechos ocurrieron en febrero de 2000, no se presentó la querella origen las presentes actuaciones hasta el 4 de agosto de 2004.

GUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena correspondiente al delito de apropiación indebida tipificado en los arts. 252 y 250.1.1º del Código penal .

Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y aplicado el art 66.4ª del Código Penal , procede imponer la pena de un año de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts 109 y ss. y 116 del Código Penal , procede reconocer como indemnización de los daños y perjuicios derivados de los hechos a Romulo :

Por las cantidades indebidamente apropiadas (17-01-00, 45.000 pesetas; 17-01-00, 50.000 pesetas; 18-01-00, 50.000 pesetas; y 24-01-00, 73.000 pesetas, y el importe de los dos cheques bancarios, 3.191.987 pesetas, más 809.013 pesetas, por los gastos asumidos para la obtención de los mismos (folio 95), hace un total de 4.219.000 pesetas (25.356,70 euros). Sobre las que se aplicará, desde la fecha del apropiación (febrero de 2000), el interés legal del artículo 576 L.E.Civ .

Más 15.000 euros en concepto de daños morales derivados de haber quedado el perjudicado y su familia sin vivienda a causa del apropiación dineraria sufrida, teniendo que pagar no obstante, al mismo tiempo, el importe del préstamo asumido para poder entregar dicha cantidad, y tener que asumir asimismo el pago del alquiler de la casa en la que vivían al haberse frustrado la operación mercantil de autos a causa del delito de apropiación indebida. A lo que se une el informe pericial médico forense obrante en los folios 22 y 23 del Rollo de Sala, sobre el trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad sufrido por la esposa de Romulo , Marina (informe que establece la compatibilidad -nexo de causalidad- existente entre el hecho de autos y la causa estresante).

A lo que se unen los daños y perjuicios derivados del aumento del precio de la vivienda desde la fecha de los hechos, 23.500.000 pesetas (141.237,84 €), al valor de tasación actual (de acuerdo con el dictamen pericial de obra de los folios 27 a 37 del Rollo de Sala, 173.740 euros. Diferencia ascendente a 32.502,16 euros.

De estos importes responderán de forma subsidiaria, conforme a lo previsto en el artículo 120.4º del Código penal , "Albéniz, Servicios Inmobiliarios" e "Inversiones Promobel, S.L."

Sin que proceda reconocer las cantidades reclamadas en base a los recibos aportados como documentos números 13 a 15, que no han sido reconocidos por la acusada y no se ha practicado prueba pericial en relación a las firmas que obran en los mismos. Tampoco cabe acceder a la solicitud formulada para que se indemnicen por los perjuicios sufridos por tener que pagar un alquiler desde principios de 2002, dado que se ha solicitado en base a que se aportaría una certificación del arrendador con anterioridad a la celebración del acto del juicio, y no se ha efectuado, por lo que la indemnización correspondiente a ello se integra en la cantidad reconocida por daños morales.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Ruth , como responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida agravado, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año deprisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses arazón de una cuota diaria de seis euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Ruth debe abonar a don Romulo por las cantidades apropiadas veinticinco mil trescientas cincuenta y seis euros con setenta céntimos (25.356,70 euros). Sobre los que se aplicará, desde la fecha del apropiación (febrero de 2000), el interés legal del artículo 576 L.E.Civ .

A lo que se añaden treinta y dos mil quinientos dos euros con dieciséis céntimos (32.502,16 €) -por los daños y perjuicios derivados del aumento del precio de la vivienda- y quince mil euros (15.000 €) -en concepto de daños morales-.

De estos importes responderán de forma subsidiaria "Albéniz, Servicios Inmobiliarios" e "Inversiones Promobel, S.L."

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a