Sentencia Penal Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 234/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 234/2012.

Causa núm. 15/2011 del

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 377/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 15/2011 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 124/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada,seguido por supuesto delito de robo con intimidación contra el acusado Eugenio , apelante, representado por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado D. Manuel Ramírez Cara, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,impugnante,representado por Dª Eva Palomo Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 27 de febrero de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'Sobre las 00Ž30 horas del día 18 de mayo de 2010, el acusado Eugenio , en compañía de otro individuo no identificado, puestos previamente de acuerdo, con unidad de acción y propósito de ilícito beneficio, abordaron a Encarnacion y Felisa en el Mirador de San Nicolás de Granada, y exhibiéndoles los cuchillos que llevaban con afán amedrentador, les sustrajeron los efectos que portaban. En concreto se apoderaron de un bolso propiedad de Encarnacion valorado en 40 euros y que contenía documentos y efectos valorados en 207 euros (diversa documentación personal valorada en 55 euros, una cámara de fotos marca Panasonic valorada en 120 euros, llaves de su domicilio valoradas en 12 euros y efectos personales valorados en 20 euros); asimismo se apoderaron de una mochila Adidas perteneciente a Felisa valorada en 45 euros que contenía diversos documentos y efectos valorados en 245 euros (documentación personal valorada en 120 euros, una cámara de fotos Olympus valorada en 120 euros, un móvil marca Sony Ericson valorado en 50 euros y efectos personales valorados en 20 euros)',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que CONDENO a Eugenio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 AÑO Y 7 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales y a que indemnice a Encarnacion en 247 euros y a Felisa en 290 euros'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Eugenio , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor o, subsidiariamente, se aplicara la atenuante de dilaciones procesales indebidas imponiéndole la pena en su mínima extensión.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 25 de junio de 2013 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en el sentido de suprimir la expresión '...el acusado Eugenio , en compañía de otro individuo no identificado...' por '...dos individuos, jóvenes, varones, de estatura media y complexión delgada, pelo corto y vistiendo ambos sudaderas oscuras con capucha, cuya identidad no consta, ....' .

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Eugenio con la principal pretensión de que se le absuelva libremente del delito de robo con intimidación y uso de armas por el que ha sido condenado, y alega como motivo único de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia, que alega efectivamente causada con su condena por aparecer fundada ésta en una prueba de cargo, la lectura en juicio de la declaración testifical prestada en fase de instrucción por una de las dos víctimas del atraco, Dª Encarnacion , que estima no válidamente obtenida en el proceso, ya que a su entender y siguiendo la doctrina que expone el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2009 cuya transcripción parcial recoge literalmente en el recurso, la incomparecencia de la testigo o las dificultades para hacerla comparecer al acto del juicio oral eran previsibles desde el momento mismo de la incoación del proceso por su condición de extranjera y su residencia temporal en nuestro país, siendo inexcusable que no utilizara la Juez de Instrucción los mecanismos que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Criminal para preconstituir esa prueba testifical de suerte que pudiera servir como prueba del acto del juicio con su sola lectura, asegurando así la plenitud del derecho de contradicción de las partes.

Consta que la cuestión suscitó en juicio una viva controversia por la rotunda oposición de la Defensa a la lectura de la declaración de la víctima en fase instructora, intuimos que alegando las mismas razones que utiliza en el recurso, y que a pesar de todo esa declaración se leyó, sirviendo ese testimonio diferido y documentado por escrito como la principal prueba de cargo sobre la que, además, se ha fundado en exclusiva la convicción del juzgador por la seguridad que la testigo ofreció ante la Juez instructora al declarar, ratificando su convencimiento 'al 99' de que el acusado, al que acababa de reconocer en rueda inmediatamente antes de su declaración secundando así la identificación que del mismo hizo en sede policial por su fotografía, era uno de los dos individuos, el que llevaba el arma más grande, que les abordaron a ella y a su compatriota la noche de autos para despojarlas de sus pertenencias a punta de cuchillo. Y la principal razón por la que el juzgador a quo otorga validez de prueba testifical a dicha declaración sumarial es porque en su práctica el Juzgado instructor aseguró el derecho de contradicción del acusado, al encontrarse presente el Letrado que entonces ejercía su Defensa, quien dirigió a la testigo cuantas preguntas tuvo por conveniente y admitió la Juez que dirigía la prueba.

SEGUNDO.- La cuestión ha sido abundantemente tratada por la jurisprudencia, y mejor que la cita jurisprudencial que invoca el recurso por no ser el texto de esa STS (la de 6 de marzo de 2009 ) lo suficientemente claro, nos permitimos citar otras dos del Tribunal Supremo, las de fecha 15 de mayo de 2012 y 20 de septiembre de 2012, más recientes y exhaustivas en el estudio del alcance de la prueba preconstituida, la anticipada y la genuinamente contemplada en el art 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de cara a su validez como prueba susceptible de valoración por el Juez o Tribunal sentenciador como excepción a la regla general del art. 741 de la misma ley que consagra como únicas pruebas válidas susceptibles de valoración las celebradas en el juicio oral y público, a presencia de las partes con plena posibilidad de contradicción, y bajo la inmediación del juez o tribunal sentenciador.

En efecto, en estas dos STS se concreta y define perfectamente el ámbito de este tipo de pruebas de validez excepcional en nuestro ordenamiento procesal penal:

1º-. La llamada prueba anticipada en sentido propiamente dicho, regulada en el art. 657-3º de la L.E.Criminal para el procedimiento ordinario, y en el 781-1 punto tercero y 784-2 para el procedimiento abreviado, cuya excepcionalidad reside en la anticipación probatoria a un momento anterior a la vista del juicio oral cuando concurra alguna causa o circunstancia que permita temer no se pueda practicar en juicio y pueda con ello motivar su suspensión, si bien su práctica no difiere de las que se celebran en el acto del juicio, sometiéndose a los principios de publicidad, contradicción e inmediación del propio Juez o Tribunal juzgador que después celebrará el juicio.

2º.- La llamada 'prueba preconstituida'para diferenciarla de la anterior, o anticipada en sentido impropio, que tiene la particularidad de que en este caso la prueba no la practica el juzgador sino el Juez de Instrucción y durante la fase de instrucción misma, aplicable a las pruebas testificales que ya en fase sumarial se prevén como de imposible o extremadamente difícil reproducción en el juicio oral. En el procedimiento abreviado estos supuestos se regulan en el art. 777 de la L.E.Criminal , que dispone que 'cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otros motivos fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar sus suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'; y como esta prueba no satisface las garantías de inmediación, el precepto obliga a asegurar cierta inmediación de segundo grado al menos al exigir que esa prueba celebrada ante el Juez instructor se documente en 'soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen o -previendo la proverbial falta de medios de la Justicia- por medio de acta autorizada por el secretario judicial con expresión de los intervinientes'; y en cuanto a su introducción en el juicio oral, se exige que en el acto de la vista se proceda a la lectura o visualización de esa prueba. Y

3º.- El tercer supuesto lo contempla el art. 730 de la L.E. Criminal , que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores que se preste la declaración testifical en el juicio oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos o imprevisibles, bastando en tal caso con la lectura de la diligencia practicada en el sumario, a instancia de cualquiera de las partes, cuando por causa independiente de su voluntad aquélla no pueda ser reproducida en el juicio oral. Esta posibilidad probatoria excepcional (autorizada por la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias de 25 de febrero de 1991 y 8 de noviembre de 1993 ) exige, primero, que sobrevenga una verdadera imposibilidadque conduzca a la irreproductibilidad en juicio de la prueba, siendo casos paradigmáticos el fallecimiento del testigo, la enfermedad grave de éste o el hecho de encontrarse en ignorado paradero o ilocalizable. En el caso de testigos en el extranjero, su residencia fuera de España no equivale a la imposibilidad de comparecer, porque ello no impide su citación a juicio o su declaración en el extranjero mediante videoconferencia acudiendo a los medios de auxilio judicial internacional; sólo si se desconoce el paradero del testigo residente en el extranjero, o si citado no comparece, o su citación se demora excesivamente en el tiempo con riesgo de crear dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730; y segundo, es requisito ineludible la lectura real en juicio oral, ante las partes y el público, de la diligencia sumarial de que se trate.

Y en este caso, el Juez o Tribunal podrá valorar las declaraciones sumariales del testigo incomparecido siempre que se hubieran prestado ante el Juez instructor de manera 'inobjetable' en palabras del Tribunal Supremo, teniendo presente que la L.E.Criminal no obliga al Juez de Instrucción a recibir declaración a la víctima o al testigo en presencia del acusado y su abogado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado: bastaría incluso que aquel testimonio se hubiera prestado ante la autoridad judicial competente y a presencia del secretario judicial, cual se exige para cualquier diligencia de instrucción en la que no sea preceptiva la intervención de los letrados de las partes o de estas mismas.

TERCERO.- Aplicada esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, hemos de dar la razón al recurrente tras el repaso de las actuaciones: la víctima, Dª Encarnacion , de nacionalidad checa, estaba residiendo temporalmente en España cuando sufrieron el atraco ella y su amiga y compatriota Dª Felisa , y así lo indicó expresamente en su declaración testifical a presencia de la Juez de Instrucción el 7 de junio de 2010 (folio 38 de los autos), advirtiendo que sólo estaría localizable en su domicilio en España hasta finales de ese mes, por lo que facilitaba para lo sucesivo su dirección en la ciudad checa de Zlin. Con ello, se hacía presente la dificultad, por no decir práctica imposibilidad, de una rápida citación de la testigo a juicio sin las demoras que representan los medios de auxilio internacional disponibles incluso en el ámbito de la Unión Europea, según indica la experiencia y el usus fori, por lo que a nuestro entender la lógica de las circunstancias imponía que el Juzgado instructor acudir a la prueba preconstituida y recibir declaración testifical a esta testigo lo más rápidamente posible, en presencia del acusado, su Defensa y el Ministerio Fiscal, para posibilitar a éste la introducción legítima de esa prueba de cargo en el acto del juicio oral como prueba válida y susceptible de valoración por el juzgador. En lugar de eso, aprovechando que acababa de participar la testigo en la rueda de reconocimiento a la que había acudido el letrado defensor, la juez instructora tomó la declaración testifical a presencia tan sólo del abogado del imputado, como cualquier otra diligencia de investigación propia de esa fase instructora.

Pero, a mayor abundamiento, tampoco fue procesalmente otordoxa la actuación del Juzgado de lo Penal en el asunto pues, obviando el domicilio en su país de origen que designó la propia testigo, trató inútilmente de localizarla para citarla a juicio, primero en el domicilio que tenía en Granada a la fecha del delito y después a través de la Policía Judicial por si disponía de alguno otro en España, para llegar a la errónea conclusión de que se hallaba en ignorado paradero sin siquiera haber intentado la citación en su país de origen donde era previsible residiera, lo cual no sirvió tampoco para ahorrar dilaciones en la celebración del juicio, que hubo de ser suspendido al menos en una ocasión por ese motivo hasta que se celebró el 21 de febrero de 2012 con el resultado ya conocido: la incomparecencia de la testigo no citada, a la lectura de cuya declaración sumarial se procedió sobre la estricta base del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pese a no obedecer el caso a los supuestos que contempla el precepto según la interpretación jurisprudencial que acabamos de esbozar.

La prueba de cargo así obtenida no puede estimarse válida, al vulnerar el derecho a la contradicción insito en el derecho de defensa del acusado, y por tanto no debió ser admitida ni valorada como tal por el juzgador, por lo que, no existiendo ninguna otra aportada al proceso con aptitud para destruir la presunción de inocencia del acusado, deberá esta prevalecer para, con estimación del recurso deducido, revocar el fallo de la sentencia apelada y en su lugar dictar en favor del recurrente el pronunciamiento absolutorio que reclama.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en nombre y representación del acusado Eugenio , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Eugenio del delito de robo con intimidación de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada..

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.