Sentencia Penal Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8083/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 8083/12

Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla

Procedimiento Abreviado nº 37/12

SENTENCIA Nº 377/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ

En la ciudad de Sevilla, a 30 de julio de 2013.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de falsedad y estafa en grado de tentativa. Este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal.

- El acusado Mateo con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 -90, hijo de José Luis y de Inés, con domicilio en Alcalá de Guadaira, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa del 12 al 14-12-12, el cual ha estado representado por la Procuradora Doña Estrella Mar Amuedo Novella y defendido por el Letrado Don Claudio Antonio Fernández y Fernández

- El acusado Jose Ignacio con D.N.I. núm. NUM002 , nacido en Sevilla, el día NUM003 -87, hijo de Ricardo y de Rocío Macarena, con domicilio en Alcalá de Guadaira, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa del 12 al 14-12-12, el cual ha estado representado por la Procuradora Doña Estrella Mar Amuedo Novella y defendido por el Letrado Don Claudio Antonio Fernández y Fernández.

- El acusado Apolonio con D.N.I. núm. NUM004 , nacido en Sevilla, el día NUM005 -1984, hijo de José María y de Dolores, con domicilio en Alcalá de Guadaíra, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa, el cual ha estado representado por el Procurador Don Santiago Rodríguez Jiménez y defendido por la Letrada Doña Mª Dolores Estrella García.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 19 de marzo de 2013, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, informes de los peritos de la BPPC nº NUM006 , y documental por reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de falsedad de tarjetas de crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal y falsedad de Documento Nacional de Identidad previsto y penado en el artículo 392 1 y 2 del CP en relación con el artículo 74 del CP y un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.1º del CP , conceptuando, como autores de los mismos a los inculpados Mateo , Jose Ignacio y Apolonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera las penas de 6 años de prisión y accesorias por el delito de falsificación y pena de 8 meses de prisión y accesorias por el delito de estafa y costas del juicio.

CUARTO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

El día 12-12-11 sobre las 12:45 horas el acusado Jose Ignacio provisto de 7 tarjetas de crédito simuladas por cuanto la información contenida en la banda magnética no se correspondía con la entidad bancaria troquelada en el anverso, sino a otra distinta, concretamente portando 2 tarjetas de la entidad Bancaja, dos de Chasefreedom y 3 de la Caixa a nombre de Isidro , intentó comprar en el establecimiento Hipercor sito en la carretera de Málaga de Sevilla una Play Station por importe de 299.90 € utilizando para ello una de las tarjetas de crédito a nombre de Isidro , así como un DNI a nombre de Isidro que portaba en el que se había puesto una foto del acusado Jose Ignacio , DNI con el que trató de identificarse. No logró su objetivo al dar la operación 'error' por lo que abandonó el establecimiento en unión de su primo el también acusado Mateo , que le acompañaba.

Poco después ambos acusados volvieron a entrar en el establecimiento intentando ahora el acusado Apolonio comprar una cámara fotográfica valorada en 319 € utilizando para ello una de las 5 tarjetas de crédito que portaba a su nombre, no logrando el objetivo al dar errónea la operación. Las 5 tarjetas que portaba este acusado eran simuladas pues la información contenida en la banda magnética no se correspondía con la entidad bancaria troquelada en el anverso, sino a otra distinta.

Estas tarjetas les habían sido facilitadas a los acusados por un tercero, no constando que los acusados participaran en la falsificación de las tarjetas.

No ha quedado acreditado la participación en estos hechos del acusado Apolonio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de utilización de tarjetas de crédito falsificadas previsto y sancionado en el artículo 399 bis 3 del Código Penal , en concurso con una falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623.4º del CP y un delito de falsedad de documento nacional de identidad del artículo 392 1 y 2 del CP de los que es autor Jose Ignacio .

Los hechos constituyen asimismo un delito de utilización de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis 3 del CP en concurso con una falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623.4º del CP de los que es autor el acusado Mateo .

Y ello resulta así por la declaración del testigo Abelardo , empleado del establecimiento comercial Hipercor, de la intervención por la Policía de las tarjetas que portaban los acusados, informe pericial de la Policía respecto de las tarjetas intervenidas y reconocimiento de los hechos por parte de los inculpados Mateo y Jose Ignacio desde el inicio de la causa. Así resulta con total evidencia que el día de autos el acusado Mateo provisto de 5 tarjetas de crédito que sabía falsificadas y que le habían sido suministradas por una tercera persona intentó adquirir una cámara fotográfica valorada en 319 euros a sabiendas que no la iba a abonar, con el consiguiente perjuicio económico, bien para el establecimiento comercial, bien para la entidad bancaria, lo que constituye una estafa que, al recaer sobre un bien valorado en menos de 400 € y no haber conseguido el acusado hacerse con la cámara porque la operación daba errónea, quedó en grado de tentativa.

Y los hechos constituyen asimismo un delito de utilización de tarjetas de crédito falsificadas del artículo 399 bis 3 del CP , en concurso con una falta de estafa en grado de tentativa del artículo 623.4º del CP y un delito de falsedad de documento nacional de identidad del artículo 392 1 y 2 del CP de los que es autor Jose Ignacio , pues intentó adquirir una Play Station valorada en 299,90 €, utilizando una de las 7 tarjetas de crédito que portaba y que sabía falsificadas a nombre de Isidro portando asimismo un DNI a nombre de Isidro en el que se había colocado la fotografía del inculpado, a sabiendas de que no la iba a abonar, con el consiguiente perjuicio económico, bien para el establecimiento comercial, bien para la entidad bancaria, lo que constituye una estafa que, al recaer sobre un bien valorado en menos de 400 € y no conseguir el acusado hacerse con la cámara porque la operación daba error, quedó en grado de tentativa.

Que las tarjetas de crédito que portaban los acusados el día de autos y que les fueron intervenidos eran falsas no ha sido discutido y resulta con toda claridad, además de por el reconocimiento de los acusados, por el informe pericial elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica obrante a los folios 73 a 89 de las actuaciones, que ha sido ratificado por el funcionario con nº de carné profesional NUM006 en el acto del juicio, concluyendo que todas las tarjetas eran íntegramente falsas correspondiendo la información contenida en sus bandas magnéticas a otras entidades bancarias diferentes a las que constan en sus anversos.

Tras el análisis en conciencia de la prueba practicada, consideramos que no ha quedado acreditado que los acusados realizaran o intervinieran materialmente en la elaboración de las tarjetas falsas. Los referidos negaron desde el principio ser autores de la falsificación, no se les han encontrado útiles relacionados con la falsificación de las tarjetas y ni siquiera puede afirmarse con rotundidad que intervinieran en la realización de las tarjetas falsas, siquiera facilitando su identidad, pues las mismas bien podrían haber sido realizadas a su nombre sin su concurso previo por una persona que los conociera, como ellos aseguran ocurrió, logrando luego esa tercera persona convencerlos de que utilizaran las tarjetas falsificadas para comprar aparatos electrónicos a cambio de dinero. En la duda acerca de este último extremo, y no siendo descartable su versión de los hechos, con consiguiente aplicación del principio in dubio pro reo, procede la condena de los inculpados por el párrafo tercero, y no por el primero del artículo 399 bis 3 del CP .

Consideramos que cada uno de los acusados cometió un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa en concurso con una falta de estafa intentada, en relación con la respectiva compra que cada uno de ellos intentó realizar, porque realmente cada uno de ellos no tuvo más intervención en el intento de compra fraudulenta del otro, y siendo ambos parientes entre sí, que la de acompañarse materialmente.

Y el hecho de que cada uno de ellos llevara varias tarjetas falsas no convierte el delito en continuado, pues, aparte de que no se ha acreditado que usaran más de una, estaríamos ante un supuesto de unidad natural de acción, al haberse realizado los intentos de compra en un escasísimo lapso temporal, según resulta de la testifical del empleado del centro comercial. Dispone la sentencia del TS de 20.05.2013 (en relación con un delito de falsificación de tarjetas de crédito, anterior a diferencia del presente a la entrada en vigor de la ley que introdujo el actual artículo 399 bis del CP ) y tras señalar que '... es claro que en el presente caso al no declararse probado que las tarjetas falsas intervenidas estuvieran destinadas a la distribución a terceros, y sí en cambio a su utilización por el propio acusado como instrumento de pago en las compras que realizaba, la conducta ha de subsumirse en la modalidad típica más benévola de la falsedad en documento mercantil( arts. 392 y 390.1.1 º y 3º del C. Penal ).. Sin que pueda aplicarse la figura del delito continuado, toda vez que se está ante un supuesto de unidad natural de acción, al haber realizado el acusado el intento de las dos compras en el margen temporal de un par de minutos.'.

Jose Ignacio ha incurrido asimismo en un delito de falsedad de documento nacional de identidad del artículo 392 del CP pues llevaba un DNI a nombre de una persona ficticia, como se informa por la Policía Científica - Isidro - en el que se había colocado la fotografía del referido acusado.

SEGUNDO.- De los expresados delitos y falta son responsables los acusados Jose Ignacio y Mateo , en concepto de autores ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como se infiere de los razonamientos expuestos con anterioridad, y tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular el testimonio de los funcionarios policiales instructores del atestado, la testifical del empleado de Hipercor Abelardo y el informe pericial de la BPPC obrante a los f. 73 a 89 de las actuaciones y que fue ratificado en juicio, así como la declaración de los acusados Jose Ignacio y Mateo que reconocieron como efectivamente portaban las tarjetas falsificadas que les fueron intervenidas el día de autos que les había facilitado una tercera persona, con las que intentaron comprar sin conseguirlo, Jose Ignacio una Play Station y Mateo , una cámara fotográfica.

TERCERO.-Por el contrario no ha quedado suficiente y debidamente acreditada la participación en estos hechos del acusado Apolonio . Realmente la única prueba practicada en juicio que le incrimina es la constituida por las declaraciones de los co-acusados, Jose Ignacio y Mateo , con quienes Apolonio asegura que se haya enemistado, debiendo tomarse con especial precaución las declaraciones de los coacusados como prueba de cargo según establece reiterada jurisprudencia. Concretamente la STS de 19.12.12 establece que: 'Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS num. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo. No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC num. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración'. Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, ( STC 55/2005, de 14 de marzo y STC 91/2008 , entre otras).'

Y resulta que en el caso de autos no puede descartarse que las declaraciones de los coimputados pudieran venir motivadas por el móvil espurio de evitar su condena por la falsificación material de las tarjetas, atribuyendo la falsificación precisamente a Apolonio , del que se dice que estaría encartado en unas diligencias seguidas en Málaga relacionadas al parecer con la colocación de dispositivos en cajeros automáticos, diligencias estas que no han sido localizadas y de las que se desconoce resultado; resultando que tampoco se han intervenido en poder de este acusado, ni tarjetas falsificadas, ni útiles para la falsificación de tarjetas. De otro lado, se ha argüido en el atestado elaborado por la Policía que Apolonio vendría observando en la época de los hechos un nivel de vida superior al correspondiente a su situación de desempleo. Pero ello no se ha probado. El acusado ha explicado que es oficial de albañilería y que unas veces ha trabajado estando dado de alta en la Seguridad Social y otras sin estarlo. La casa que adquirió en unión de su novia estaba valorada en poco más de 100.000 € y el acusado dice que posteriormente fue embargada. Y los vehículos en los que consta como titular Apolonio son un Wolkswagen Golf muy antiguo, matrícula NUM007 y un ciclomotor del año 2002. Resultando que el Sr. Juez de Instrucción de Guardia de Alcalá de Guadaira desestimó la solicitud de la Policía que solicitó mandamiento de entrada y registro para la vivienda de Apolonio , por estimar que podrían encontrar en el mismo útiles relacionados con la falsificación de tarjetas de crédito, considerando el juez a quo que las declaraciones de los otros coimputados incriminándolo y los datos sobre su situación económica no constituían base bastante para la autorización del mandamiento de entrada y registro, y menos aún pueden constituir base suficiente para el dictado de la condena que solicita para el mismo, pues realmente lo único que consta contra el mismo son las declaraciones de los coimputados al respecto que, como hemos señalado podrían resultar interesadas, y la alusión a la supuesta implicación del referido Apolonio en otro procedimiento relacionado con la falsificación de tarjetas de crédito, que no ha podido ser confirmada. En estas circunstancias, se impone la aplicación del principio indubio pro reo, con la consiguiente absolución de Apolonio de los delitos imputados.

CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal que no han sido solicitadas.

QUINTO.- Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 399 bis , 392 y 623.4º del Código Penal , procede imponer al acusado Mateo por la comisión de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsificada en concurso con una falta de estafa intentada pena de 2 años de prisión y multa de un mes con cuota diaria de 3 euros, mínima extensión del marco penológico aplicable.

Al acusado Jose Ignacio por la comisión de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsificada en concurso con una falta de estafa intentada pena de 2 años de prisión y multa de un mes con cuota diaria de 3 euros, y pena de 6 meses de prisión por el delito de falsedad de documeto de identidad, mínima extensión del marco penológico aplicable.

SEXTO.-No ha lugar a fijar responsabilidad civil que no ha sido solicitada al no haber conseguido los acusados su propósito de adquirir efectos con las tarjetas falsificadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas procesales causadas y el pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación 'a sensu contrario' de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Condenamos al acusado Mateo como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsificada en concurso con una falta de estafa intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 3 euros y abono 1/3 parte de las costas causadas.

Condenamos al acusado Jose Ignacio como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsificada en concurso con una falta de estafa intentada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 3 euros y como autor de un delito de falsedad de documento de identidad ya definido, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena abono 1/3 parte de las costas causadas.

Y debemos absolver y absolvemos a Apolonio de los delitos que venía acusado con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas.

Declaramos de abono el tiempo que los acusados permanecieron provisionalmente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Magistrado Sr. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ deliberó y votó en Sala, no pudiendo firmar y haciéndolo en su lugar la Magistrada Ponente.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.