Sentencia Penal Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 553/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 553/2013 -EV

P. A. núm.:14/2008 del Juzgado Penal 2 Tarragona

Apelante: Artemio , Ldo. Morales Encuentra, Proc. De Castro

Apelado: Lázaro , Ldo. Rosell Fossas, Proc. Yxart Montañés

S E N T E N C I A NÚM. 377/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Artemio , representado porla Procuradora Sra. De Castro Fondevila y defendido por la Letrada Sra. Morales Encuentra, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona con fecha 20 de marzo de 2013 , en el Procedimiento Abreviado núm. 14/2008, seguido por delito de Estafa en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Don Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Borja y Eusebio realizaron labores de intermediación entre Artemio y Maximiliano y Lázaro para llevar a cabo una operación comercial relacionada con la venta de botellas de cava, acordando que ellos recibirían una comisión por la conclusión del negocio y el transporte de la mercancía.

De este modo, en fecha indeterminada de enero de 2005, Borja y Eusebio pusieron en contacto a los dueños del Restaurante 'CAL CURT' de Vic, Maximiliano y Lázaro , fallecido en el curso de las actuaciones, con Artemio .

El 4 de febrero de 2005 Artemio y Maximiliano junto con Lázaro llegaron a un acuerdo sobre el precio, ofreciéndoles aquel 14 palés de cava a 5 € la botella, con un importe total de 26.660 € y acordando que la entrega del cava se realizaría el 14 de febrero en la nave industrial de 'EXPO LICOS' sita en Comarruga, debiendo llevar ellos el dinero acordado.

Sobre las 10.45 del 14 de febrero se personaron en la nave citada los hermanos Lázaro Y Maximiliano junto con los tres acusados, entregando el dinero convenido los hermanos Maximiliano Lázaro al acusado Artemio , quien, una vez que lo tuvo en su poder y con intención de apoderarse de la cantidad obtenida, bajo el pretexto de preparar la factura abandonó el lugar donde se encontraban Borja y Eusebio y los hermanos Lázaro Maximiliano sin que a éstos les fuera entregado cava, ni factura alguna.'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Artemio COMO AUTOR DE UN DELITO DE ESTAFA, tipificado en los artículos 248 Y 249 del Código Penal , CONCURRIENDO LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADA, A LA PENA DE 45 DÍAS DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, POR EL DELITO COMETIDO, Y AL PAGO 1/3 DE LAS COSTAS PROCESALES.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Artemio A QUE INDEMNICE A Maximiliano Y LOS HEREDEROS DE Lázaro EN LA CANTIDAD DE 26.660 € POR EL IMPORTE RECIBIDO POR EL ACUSADO, JUNTO CON LOS INTERESES LEGALES QUE PROCEDAN.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Borja y Eusebio con todos los pronunciamientos favorables, del delito del que venían siendo imputados y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Artemio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Maximiliano solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:El recurso de apelación se asienta en dos motivos ránciales. POr un lado, y tal como ya hiciera en las sesiones del juicio oral, la recurrente invoca la prescripción de los hechos justiciables atendido el transcurso de tres años revisto ara el delito de estafa, habida cuenta de que el procedimiento penal se mantuvo inactivo entre el 5 de marzo de 2007 (fecha en que se dictó el auto de apertura de juicio oral) y el 14 de mayo de 2010 (cuando se notificó el auto de 10 de marzo de 2010 en el que se realizaba el primer señalamiento ara el acto de la vista

Por otra arte, el apelante alega que la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia, al basarse en una hipertrófica valoración de suficiencia de la prueba testifical que debe reputarse insuficiente atendidos los rendimientos obtenidos por el resto de medios que conforman el cuadro probatorio. De manera principal, el recurrente incide en que el testimonio del Sr. Maximiliano no reúne los requisitos ara alzarse como prueba incriminatoria con fuerza suficiente ara desvirtuar la presunción de inocencia, sobre todo si se valora en relación a las declaraciones de los co-acusados y el propio recurrente. Además, la prueba practicada en el acto del plenario no permite tener por acreditada la existencia de un acto de disposición dineraria efectuada por los hermanos Maximiliano Lázaro y a favor del Sr. Artemio . Todo ello patentiza la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal y la defensa procesal del Sr. Maximiliano Lázaro impugnan el recurso por considerar que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio del perjudicado tanto en relación con las circunstancias de producción del hecho como respecto al expreso e indubitado reconocimiento del inculpado. Igualmente insisten en que los hechos justiciables no se encuentran rescritos.

Delimitado el objeto devolutivo, en relación a la alegación en torno a la prescripción de los hechos justiciables, la misma no puede ser atendida, y ello por las siguientes razones. Damos aquí por reproducidos todos los argumentos jurídicos que en torno al instituto de la prescripción se recoge tanto en la sentencia de instancia como en los propios escritos de las artes. La apuesta argumental de la recurrente pasa por considerar que existe un periodo de tiempo (que transcurre desde el dictado del auto de apertura de juicio oral y la notificación del auto en el que se convoca para el acto del juicio) durante el cual no se habría efectuado ninguna actuación de contenido material con virtualidad suficiente para interrumpir la prescripción. Sabemos que esto no es así, una revisión de las actuaciones permite comprobar cómo en fecha 13 de noviembre de 2013 se dictaba por el Juzgado de Instrucción se dictaba providencia en virtud del cual se remitía la causa al órgano de enjuiciamiento que por turno correspondiera, implicando por ello que se tenía avanzado el procedimiento, terminada la fase intermedia, lo que sin duda debe entenderse como un acto procesal dotado de auténtico contenido material, por constituir una decisión de efectiva prosecución contra los presuntos responsables penales y avance necesario en la tramitación procedimental contra éstos. Por eso, e incidiendo en la virtualidad de la mentada resolución por la que se dispone la remisión del procedimiento al órgano de enjuiciamiento, la misma no es un acto carente de contenido material sino que al contrario, se configura como un acto necesario, eficaz y útil desde el punto de vista procedimental. El motivo debe ser desestimado.

Y en orden al motivo de fondo que lo integra cabe precisar que, en efecto, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al juez de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración del Sr. Maximiliano , víctima del acto falsario, objeto de enjuiciamiento. Resulta evidente la transcendencia probatoria de dicho testimonio, que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado. El testimonio del Sr. Maximiliano presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, pese a que sea cierto que el transcurso del tiempo desde la fecha de los hechos haya podido hacer desaparecer en algunas partes del relato, pero como decimos sin que ello suponga en ningún caso privar a la declaración del perjudicado del valor incriminatorio que se le otorga en la sentencia de instancia, habiendo reconocido además en el plenario al ahora apelante como la persona con la que convino en negocio jurídico y a quien hizo entrega del dinero en metálico.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y el testigo, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

No solo esto, la prueba directa del testigo se ve enriquecida por un conjunto de elementos periféricos de gran valor indiciario, a saber la declaración de los co-acusados, Sr. Borja y Sr. Eusebio . Es cierto que en principio concurren en el testimonio de ambos notas de incredibilidad subjetiva que se derivan de la condición de co-acusados, lo que obliga a extremar las cautelas valorativas, como reclama la jurisprudencia constitucional ( SSTC 153/99 , 76/2000 , 57/2002 , 142/2006 , 277/2006 y, la última al respecto, 149/2008 ). En efecto, la doctrina constitucional ha venido a configurar una suerte de regla de cierre por la que partiendo de una presunción fuerte de credibilidad disminuida o deficitaria ( 'intensas sospechas' de inverosimilitud,se precisa en la STC 57/2002 ) en el testimonio incriminatorio del coimputado, priva de valor probatorio a dichas manifestaciones a salvo que vengan corroboradas por datos probatorios periféricos, externos a la propia declaración. Doctrina que en su evolución ha ido endureciendo notablemente las condiciones de aprovechamiento probatorio de la declaración incriminatoria del coimputado, al exigir que los datos periféricos tengan como objeto la acreditación, no tanto de las circunstancias o condiciones que permitan superar el déficit de credibilidad de dicho testimonio, sino la propia participación del imputado. En el presente caso dicha fuente de corroboración viene representada precisamente por el testimonio del Sr. Maximiliano , ya examinado, y de la valoración conjunta de unos y otros se extrae en primer lugar de que el Sr. Maximiliano contactó con el ahora recurrente a través de uno de los co-acusados (Sr. Borja ) para que éste le proporcionara una cantidad determinada de palés de cava, a cambio de un buen precio (que las partes fijaron en 26.660 euros. En segundo lugar, que para la perfección del contrato las partes quedaron junto a las instalaciones de la nave industrial 'Expo Licos', en el término municipal de Comarruga, y que una vez allí y al contrario de lo que se alega en el recurso el Sr. Maximiliano hizo entrega de la cantidad dineraria al Sr. Artemio , mientras el Sr. Borja y el Sr. Eusebio esperaban en un segundo plano a recibir órdenes de cara a recoger la mercancía y cargarla en el camión alquilado al efecto. Por último, que una vez entregado el dinero al Sr. Artemio , éste so pretexto de retirarse a buscar la factura, y previamente haber dado instrucciones a los otros coacusados para acudir al interior de la nave para recepcionar los palés convenidos, marchó del lugar con los 26.660 euros, siendo entonces cuando al entrar al interior de la nave el perjudicado y los co-acusados comprobaron que ninguna mercancía de la supuestamente adquirida estaba preparada para ser entregada.

De esta manera, la preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial (que constituyen exigencias de tipicidad inexcusables) están presentes en la conducta desplegada por el recurrente, pues puede fácilmente entenderse que el negocio jurídico se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento se podía ya excluir la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto puede deducirse, a la vista de los hechos declarados probados, que el recurrente contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Por último, tampoco puede afirmarse que la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente debilite la hipótesis acusatoria. En este sentido, debe recordarse que debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). La versión del recurrente según la cual no tuvo intervención alguna en los hechos, sin recibir en momento alguno cantidad de dinero, tan solo un café con leche, en tan endeble y absurda (a la luz del resultando del resto de elementos que integran el cuadro probatorio) que realmente no merece mayor explicación que la desvirtúe.

No ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia en relación al delito de robo con intimidación, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

Finalmente, aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso se considera necesario llevar a cabo una revisión del juicio de punibilidad contenido en la sentencia, pues la misma, tras aplicar, como cualificada, la circunstancia de dilaciones indebidas, impone al recurrente una pena de cuarenta y cinco días de prisión, pero omitiéndose a continuación la previsión legal contemplada en el art.71.2 CP , es decir, dejando de aplicar la sustitución automática de la pena de prisión inferior a tres meses. Por ello, procede sustituir la pena impuesta por una pena de 90 días de multa con una cuota diaria de cuatro euros, cantidad ésta que aun cuando no se conoce la capacidad económica actual del recurrente se considera ajustada y proporcionada, situándose en todo caso en el tramo inferior de la escala legalmente prevenida en el art.50.4 CP .

Segundo:Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. de Castro, en nombre y representación del Sr. Artemio , contra la sentencia de 20 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, condenando al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art.248 CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de noventa días de multa, a razón de cuatro euros diarios.

En los demás pronunciamientos confirmamos la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.