Sentencia Penal Nº 377/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 62/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 62/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 176/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VILANOVA I LA GELTRU

APELANTE: Rosana

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 377/2014

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

DÑA. ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a doce de mayo del dos mil catorce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 62/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 176/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltru, seguido por un delito de abandono de familia, en el que se dictó sentencia el día 19 de febrero del año 2013. Ha sido parte apelante Rosana y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Condenar a Rosana como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 226.1, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de tres meses de prisión, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Condenar a la acusada al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Rosana en una fecha no concretada del mes de agosto de 2010 marchó del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltru. En él convivía con su hija menor de edad, Frida -nacida el NUM001 de 1992 y con un grado de discapacidad del 35%- y con su hijo Roman , nacido el NUM002 de 1990.

Abandonó el citado domicilio con la finalidad de marcharse a vivir con su actual pareja en aquellos momentos. Sus hijos se quedaron solos, sin alimentos, sin recursos económicos, quedando la vivienda sin los servicios básicos de agua y electricidad, nevera o lavadora, y en estado insalubre. Tal situación determinó que la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència interviniera mediante la resolución de 22 de octubre de 2010 por la situación de desamparo de la menor Frida , ingresándola en un centro de acogimiento de menores.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Rosana impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, manifestando que en el momento de ocurrir los hechos se encontraba en el paro y no percibía ingreso alguno (ni el importe de la pensión de alimentos que le correspondía pagar al padre de sus hijos) y no se encontraba en condiciones de prestar a su hija menor de edad el auxilio debido y que no es cierto que la abandonara totalmente, toda vez que acudía frecuentemente al domicilio de sus hijos y les dejaba comida e intentaba ordenar la vivienda.

Examinadas las actuaciones, así como la grabación del acto del juicio, resulta pertinente hacer algunas precisiones sobre la forma como se realizó la instrucción de la causa y las circunstancias en las que se encontraba la acusada cuando realizó los hechos objeto del presente enjuiciamiento.

En primer lugar la causa se inicia en virtud de una denuncia formulada por el Cap del Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescencia de las Comarques de Barcelona en la que se hace constar que el hijo de la acusada, en el mes de agosto del año 2010, compareció en las dependencias de la policía local de Vilanova i la Geltru denunciando que su madre les había abandonado y que los Servicios Sociales se pusieron en contacto con la madre y esta se comprometió a volver al domicilio, habiendo realizado una visita domiciliaria en fecha 21 de octubre del mismo año en la que pudieron comprobar que los hijos vivían solos.

Nada se dice en dicha denuncia sobre las condiciones en las que se encontraba la denunciada para poder ejercer correctamente las funciones propias de la patria potestad, sin que por ejemplo se aporte ninguna información sobre sus medios de vida. También llama especialmente la atención que se formule denuncia contra la madre y no se diga nada sobre el cuidado de la menor por parte de su otro progenitor.

En segundo lugar, en la misma fecha en que se formula la denuncia se dicta una Resolució de Desemparament Preventiu i d'Ingrés en Centre d'Acolliment de la menor Frida , sin que conste en las actuaciones que se llevara a cabo ninguna actuación a favor del hijo mayor de edad, pese a que en dicha resolución se hace constar que tiene una discapacidad del 37%.

En la misma fecha en la que se dicta dicha resolución se elabora un informe social respecto de la menor Frida en el que nada se dice sobre la situación personal por la que esta pasando Doña. Rosana , ni sobre sus ingresos, y parece que todas las actuaciones llevadas a cabo entre agosto y octubre del año 2010 han tenido como objetivo que la madre vuelva al domicilio pese a que en el mes de agosto la situación de la menor ya resultaba claramente insostenible, tal y como se refleja en el informe elaborado por la Policía Local de Vilanova i la Geltru (obrante al folio 11 de las actuaciones) y en el realizado por EBASP Mar (folio 22 y siguientes de la causa).

En este último informe se hace constar que según Roman el padre vive con la abuela paterna en Canyelles y, al parecer, no se ha realizado ninguna gestión para que se haga cargo de la situación.

En tercer lugar, menos de un mes mas tarde se dicta una nueva resolución por el Director General d'Atenció a la Infància y l'Adolescència en la que se acuerda cerrar el expediente de desamparo por cumplimiento de la mayoría de edad de Frida y se solicita a Fiscalía que inste el correspondiente procedimiento de incapacidad. En los antecedentes de dicha resolución se hace constar que el padre de la menor se ha desentendido desde hace años de su hija y que, pese a conocer la situación por la que esta pasando, no hace ninguna propuesta efectiva de ayuda.

En cuarto lugar, en fecha 23 de marzo del año 2011 el Ministerio Fiscal se opone al sobreseimiento de las actuaciones y solicita la práctica de diversas diligencias entre las que se encuentra que se cite al padre de la menor en calidad de testigo (no imputado) a fin de examinar la posibilidad de que por éste pueda asumirse la tutela de la joven, sin que el Juzgado de Instrucción estime necesario practicar dicha prueba testifical.

En quinto lugar, en fecha 17 de mayo del año 2011 se elabora un informe sobre la situación de Frida por parte del centro Talaia, en el que se encuentra acogida, aportando datos especialmente relevantes respecto a sus dos progenitores. En el mismo se hace constar que Frida pertenece a una familia desestructurada con unos progenitores con unas dificultades personales que no les permiten desarrollar sus funciones parentales de forma correcta y, muchos menos, son capaces de atender a las mayores necesidades (dadas sus discapacidades) de protección y cuidado de sus hijos. Se dice que los padres han sido negligentes en la atención prestada a sus hijos, seguramente por sus propias dificultades cognitivas, y se deja constancia de que cuando la madre abandonó el domicilio no pudo valorar el riesgo en que dejaba a sus hijos, habiendo buscado su propia salida frente a una situación material muy deteriorada (sin saber como y a quien pedir ayuda) con la intención de ayudar a sus hijos cuando pudiera.

Por otra parte, el padre se ha desentendido de su hija desde que se produjo la separación, siendo necesario poner de relieve que tan solo han podido contactar con él tres veces, todas ellas de forma telefónica, sin que se responsabilizara en ningún momento de la situación padecida por su hija, llegando al extremo de negarse a tomar nota del teléfono del centro en el que se encontraba acogida.

También se recoge que la madre y hoy acusada muestra muchas dificultades para organizarse y le cuesta planificar su tiempo, angustiándose cuando tiene que realizar varias tareas a la vez. Mantiene una relación con su hija de igual a igual y pese que delante de los profesionales se manifiesta incapaz de vivir nuevamente con su hija, cuando esta con ella le propone volver a vivir juntas cuando tenga trabajo.

El informe concluye afirmando que la acusada tiene muchas dificultades personales para gestionar correctamente su vida cotidiana y no parece estar en condiciones de poder estar pendiente de las necesidades de su hija. Asimismo hace constar que la acusada ha sido valorada con una inteligencia límite y esta en una posición de inferioridad como adulta para hacerse cargo del cuidado de sus hijos, habiendo tenido unas dificultades evidentes para conseguir protegerlos.

En sexto lugar, en fecha 29 de noviembre del año 2011 se dicta el auto denominado de Procedimiento Abreviado sin que se haya incorporado a las actuaciones testimonio de la sentencia de separación o divorcio, en la que sin duda se debía regular el régimen de guarda y custodia, así como el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y tampoco se practica averiguación alguna tendente a determinar los ingresos que pudiera tener la acusada en la fecha en la que abandonó el domicilio en el que vivía con su hija menor de edad o una exploración por parte de un forense para determinar si estaba en condiciones (psicológicamente) de hacerse cargo del cuidado de sus hijos.

SEGUNDO .- La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 559/2009, de 27 de mayo , se refirió al tipo penal del abandono de familia en los siguientes términos: el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código Civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadoresy la Sentencia del Tribunal Supremo nº 730/2011, de 12 de julio , entendió que el delito de abandono de menores, aunque la situación delictiva se pueda originar excepcionalmente por algún acto positivo, la conducta castigada posee una naturaleza claramente omisiva, consistente en no proporcionar al menor, cuya guarda o custodia tiene alguno confiada, los cuidados necesarios e indispensables. Por tanto sería preciso acreditar: a) que tales cuidados no se prestaron. b) que quien estaba obligado a prestarlos tenía pleno conocimiento de que el menor los necesitaba. c) posibilidad efectiva de prestarlos...

En el presente caso, una vez escuchada la grabación del acto del juicio y examinada la documentación incorporada a las actuaciones, creemos que no ha quedado suficientemente acreditado que la acusada fuera plenamente consciente (recuérdese que el delito de abandono de familia es un delito doloso) del estado de abandono en el que dejaba a su hija menor de edad. Mas bien parece que, al no tener trabajo y no obtener ningún otro tipo de ingreso (como podría haber sido el pago de la pensión de alimentos que, al parecer, se fijo en la sentencia de separación o divorcio) vislumbró una única posibilidad de seguir ayudando a sus hijos y fue la de vivir con quien era su compañero sentimental y acudir periódicamente a domicilio de aquellos y dejarles comida preparada, sin que tuviera los recursos suficientes para pedir ayuda de los servicios sociales, siendo necesario poner de relieve que desde que su hija fue ingresada en un centro de acogida parece ser la única de sus familiares mas directos (madre, padre y hermano) que se ha preocupado de ir a verla con periodicidad y seguir manteniendo una relación personal con ella.

En conclusión, todos los informes obrantes en las actuaciones concluyen que la acusada tenía verdaderas dificultades y carecía de los recursos suficientes para cuidar correctamente de su hija menor de edad, por lo que consideramos que existen poderosas razones para pensar que la misma carecía de la posibilidad efectiva de prestarle el cuidado debido, razón por la que estimamos que no consta suficientemente acreditado que en el presente caso concurran los tres requisitos a los que hacía referencia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 730/2011 y, por ello, es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto y la absolución de Rosana .

TERCERO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosana , contra la sentencia dictada el día 19 de febrero del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltru, en el Procedimiento Abreviado nº 176/2012, seguido por un delito de abandono de familia, REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos a Rosana del delito por el que venía siendo acusada en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltru del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.