Sentencia Penal Nº 377/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 43/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00377/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

N85850

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500669

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Benjamín

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES CANTO CA NO VAS

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CABALLERO SALINAS

ROLLO Procedimiento Abreviado Nº 43/2014

Juzgado instructor: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier

Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don José Francisco López Pujante

Don Rafael Ruiz Giménez

Iltmos. Sres. Magistrados

SENTENCIA Nº 377/2014

En la Ciudad de Cartagena, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 43/2014 dimanante de las Diligencias Previas nº. 249/2014 transformadas en Procedimiento Abreviado 28/2014; actuaciones seguidas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier por un delito contra la salud pública, en la que es acusado Benjamín , nacido el NUM002 de 1979, hijo de Octavio y Socorro , natural de Krifate- Marruecos con NIE NUM003 y en prisión provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. María Dolores Cantó Cánovas y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Caballero Salinas; interviniendo, así mismo, el Ministerio Fiscal, y como ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Número 6 de San Javier se dictó auto de 17 de febrero de 2014 por el que se incoaron Diligencias Previas, con el número 249/2014, por un delito contra la salud pública, aceptándose la inhibición cursada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 4 de San Javier (Diligencias Previas 168/2014) practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose el 14 de julio de 2014 auto de apertura de juicio oral frente el ahora acusado, tras haber formulado escrito de acusación el Ministerio Fiscal por un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal solicitando una pena de 6 años de prisión, multa de 22.500 € y el comiso de los bienes, ganancias e instrumentos intervenidos. El acusado presentó escrito de defensa el 7 de agosto de 2014, siendo elevado el procedimiento a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena que lo recibió el 12 de agosto de 2014, ordenándose la tramitación correspondiente,

Segundo.- Por auto de 4 de septiembre de 2014 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y la defensa. Por Diligencia de Ordenación de 4 de septiembre de 2015 se señaló el día 20 de octubre de 2014 para la celebración del juicio oral.

Practicadas las pruebas admitidas y no renunciadas con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones, informando a continuación las partes por oportuno turno de palabra, tras lo cuál quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la oportuna sentencia.

Primero.- En fecha indeterminada pero, en todo caso, anterior al 11 de febrero de 2014, por el grupo de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de Cartagena se inició una investigación sobre el quehacer del acusado Benjamín nacido el NUM002 de 1979, hijo de Octavio y Socorro , natural de Krifate-Marruecos con NIE NUM003 y con antecedentes penales al constar que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por Sentencia firme de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 5 de Ceuta , a la pena de 1 año y 1 día de prisión que le fue suspendida el referido día por un plazo de 2 años.

Sobre las 19:15 horas del día 11 de febrero de 2014 el acusado salió de su domicilio sito en la CALLE000 , URBANIZACIÓN000 ', vivienda NUM004 de San Javier (Murcia) dirigiéndose a pie y con actitud vigilante hacia una rotonda cercana donde se encontró con un individuo no identificado al que le entregó un objeto de la naturaleza desconocida, volviendo el acusado a su domicilio.

Segundo.- Sobre las 17:00 horas del día 13 de febrero de 2014 el acusado salió de su residencia dirigiéndose a pie por la CALLE000 en dirección a la avenida Ramón y Cajal portando entre su ropa interior una bolsa de plástico blanca en cuyo interior se encontraba una sustancia de color marrón que resultó ser heroína, con la finalidad de traficar ilícitamente con la referida sustancia; que tenía un peso bruto que oscilaba entre los 101 gramos y los 111,8 gramos, un peso neto de 99,45 gramos, con % de riqueza del 8,23% y con precio en el mercado ilícito de 1.625,01 €, siendo detenido por los agentes de la Policía Nacional con número NUM005 y NUM006 tras haber iniciado infructuosamente el acusado una huida corriendo. En el momento de la detención el acusado también portaba en su cartera un billete de 20 €, diez billetes de 50 € y un terminal de telefonía móvil marca nokia.

Tercero.- Sobre las 19:45 horas del 13 de febrero de 2014 se inició una diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado que fue acordada previamente por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción nº. 4 de San Javier quien, a tal fin, dictó el correspondiente auto, que no está firmado, interviniendo posteriormente en la citada diligencia.

Entre las pertenencias del acusado situadas en el armario de su habitación, en el interior de una bolsa negra colgada en una percha dentro de una chaqueta, se encontró un envoltorio de cartón que contenía tres bolsas de plástico con una sustancia marrón que resultó ser heroína, con un peso bruto de 344 gramos, que poseía el acusado con la finalidad de traficar ilícitamente. La heroína hallada estaba distribuida de la siguiente forma y con la pureza y precio que se dirán: 1.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en bloque con un peso bruto desconocido y un peso neto de 292,58 gramos, con un % de riqueza del 8,64 % y con un precio en el mercado ilícito de 5.017,74 €; 2.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en trozos, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 27,34 gramos, con un % de riqueza del 15,88% y con un precio en el mercado ilícito de 862,03 €; y 3.- En una bolsa de plástico, polvo marrón, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 1,20 gramos, con un % de riqueza del 8,65% y con un precio en el mercado ilícito de 20,60 €.

Entre las pertenencias del acusado, situada en la mesilla de noche de su habitación, también se le encontró una balanza de precisión con restos de heroína que el acusado utilizaba para pesar la referida sustancia antes de su ilícita distribución. Igualmente, se encontraron en su dormitorio dos billetes de 5 euros, dos billetes de 20 €, tres billetes de 50 €, y un billete de 10 €, provenientes del ilícito tráfico de heroína, así como su pasaporte.

En otro dormitorio de la vivienda se encontraron 2 billetes de 20 €, doce billetes de 50 € y un billete de 100 € que no constan que fueran propiedad del acusado.

Fundamentos

Primero.- Estudiaremos inicialmente las cuestiones previas referidas por el Sr. Letrado del acusado: la Falta de motivación del auto de entrada y registro obrante en las presentes actuaciones y la alegada infracción del art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, posteriormente, examinar y valorar la prueba practicada con inclusión de la cadena de custodia de la droga intervenida.

Por lo que se refiere a la falta de firma del auto que acordó la entrada y registro domiciliario practicado, en efecto, el auto en cuestión, ciertamente, carece de la firma de la Sra. Juez y del/a Sr./Sra. Secretario Judicial actuantes. Y como expresamente refirió el Sr. Letrado del acusado, esta Sección 5ª ya resolvió en su Sentencia de 29-11-2007, nº 45/2007, rec. 33/2005 , que 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los autos 'Serán firmados por el Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten', de manera que, así como para su validez formal no requieren de la firma del Secretario, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos, para tal validez sí se exige la firma del Juez, Magistrado o Magistrados. Por consiguiente, carente de firma de la Juez, el 'auto' que autorizó la entrada y registro, en efecto carece de validez. En un supuesto similar al presente, en el que el auto que acordaba la entrada y registro también carecía de aquellas firmas, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1993 (núm. 454/1993, rec. 1862/1991 ) considera dicha diligencia constitucionalmente ilícita, 'ya que los guardias civiles que la realizaron, y que habían solicitado del Juzgado de Marchena mandamiento para efectuar el registro a la búsqueda de drogas en el domicilio de Severiano , obtuvieron un auto sin firma del Juez ni del Secretario judicial, esto es, sin el refrendo que establece el art. 248.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y que era preciso para que tales resoluciones tengan validez y el supuesto auto surtiera efectos como mandamiento'.

Pero en el supuesto sometido a enjuiciamiento, según consta en el acta de Entrada y Registro levantada por el/la Sr/a. Secretario Judicial (folios 14 y 15 de autos), la Sra. Juez que dictó el auto acordando tal diligencia judicial acudió al domicilio de marras para intervenir personalmente en la misma: 'Siendo las 19:45 horas, me persono junto con la Sra. Juez de este juzgado en el domicilio sito en URBANIZACIÓN001 NUM004 , de este partido judicial, al objeto de practicar la diligencia acordada en autos...'. La indubitada presencia de la Sra. Juez en la referida diligencia judicial supone una suerte de ratificación o convalidación de su auto que se encuentra sin firmar (folios 8 á 11 de autos); resolución judicial que coincide con la 'copia' que consta unida al procedimiento (folios 46 á 50 de autos) a continuación del original mandamiento judicial dirigido a los 'miembros de la policía judicial, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía'; mandamiento original que sí consta firmado en las actuaciones al folio 45 de autos, por la Sra. Juez y por el/la Sr/a. Secretario en el que consta que tal orden va encaminada a que 'procedan a presencia del secretario judicial, a la entrada y registro del domicilio que se señala en el auto que se acompaña por copia certificada'. Además, consta la notificación del auto al acusado, llevado a cabo por la propia Secretaria judicial, según consta en el acta de Entrada y Registro: 'Presencia la diligencia el detenido Benjamín custodiado por la fuerza actuante, al que identifico por cédula de identidad marroquí NIE NUM003 informándole del objeto de la diligencia y notificándole mediante entrega del mismo del contenido del auto dictado en el día de los'; todo lo cual, impide dudar de la autenticidad del auto que acordó la entrada y registro, debiéndose concluir con que tal resolución judicial fue redactada y asumida por la Sra. Juez actuante quien quiso y decidió, motivadamente, que se llevase a cabo la correspondiente diligencia judicial que presenció 'in situ'.

Y el Tribunal Supremo, en Sentencia nº. 712/2008, de 4 de noviembre de 2008 , resolviendo un recurso de casación en el que se alegaba falta de firma de juez instructor en un auto que acordaba una diligencia de intervención telefónica y del Secretario Judicial en otro, expuso al final del fundamento de derecho segundo que '7. Y ninguna significación cabe atribuir a la ausencia de la firma del Juez de Instrucción en un auto y de la del Secretario Judicial en otro, así como la falta de precisión de los titulares de alguno de los teléfonos cuya prorroga de autorización se autoriza, habida cuenta tanto de que, dado el contexto en que recaen tales resoluciones -en orden posterior y anterior de otras semejantes- de ningún modo, cabe dudar de la autenticidad de tales resoluciones y de la voluntad en ellos reflejada por el Juez actuante, así como por la ausencia de la indefensión material producida, conforme a las exigencias más arriba señaladas'.

Por otro lado, en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 1120/2009 de 9 de noviembre de 2009 , en un supuesto de falta de firma del Secretario Judicial en un auto que autorizó las correspondientes 'escuchas telefónicas' estableció que 'A propósito de la ausencia de la firma en el Auto inicial autorizante de las 'escuchas' cabe afirmar que no sólo se trataría de una mera omisión material perfectamente subsanable en la instancia, donde las Defensas podrían haber solicitado aclaración al respecto, sino que, además, tratándose de la firma del Secretario Judicial hay que tener en cuenta que, aunque la práctica forense, arraigada en anteriores normativas, incluya la firma del fedatario en esta clase de Resoluciones, en realidad los Autos, según lo previsto en el vigente artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tan sólo exigen la inclusión de la firma del Juez, Magistrado o Magistrados que los dictan, para ostentar plena validez y eficacia ( STS de 10 de mayo de 2001 , entre otras).

Además, la inmediata notificación ulterior de la autorización a la Policía, llevada a cabo por el propio Secretario judicial, acreditaría tanto la regularidad del dictado de la Resolución como el perfecto conocimiento de ello por parte del fedatario'.

De lo expuesto se deriva la autenticidad y eficacia del auto que acordó la entrada y registro con la consiguiente ausencia de nulidad de la derivada diligencia judicial practicada en el domicilio del acusado, que debe producir sus ordinarios efectos jurídicos sin que en el supuesto examinado resulte de aplicación la doctrina conocida como 'de los frutos del árbol envenenado', construida por la Jurisprudencia norteamericana y asumida por las doctrinas constitucional y jurisprudencial españolas.

Segundo.- También se alegó por la defensa del acusado nulidad de la citada diligencia judicial de entrada y registro por falta de motivación del auto que la acordó; lo que también debe rechazarse pues en su fundamentación jurídica, tras analizarse el contenido del derecho fundamental recogido en el art. 18.2 de nuestra Constitución (fundamento primero) y los requisitos legales y jurisprudenciales a exigir para autorizar judicialmente una entrada y registro domiciliario (fundamento segundo), se hace expresa mención a las concretas circunstancias concurrentes: 'De lo relatado en los hechos de esta resolución, se infiere la existencia de indicios racionales de que en el lugar que allí se expresa donde reside la persona de Benjamín (con anteriores antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes), pudiera encontrarse sustancia estupefaciente, al haberse procedido a la detención del mismo cuando abandonaba su domicilio donde reside sito en CALLE000 , portando 101 gramos de heroína y siendo presumible que en su domicilio pudiera guardarse mayor cantidad de dicha sustancia estupefaciente y teniendo indicios de que Benjamín es la persona que distribuye la heroína de la organización en la zona de Cartagena, es procedente acceder al registro solicitado', recogiéndose en el hecho segundo la realidad de un 'pase' de droga realizado por el acusado el 11 de febrero de 2014 y el resultado de su propia detención efectuada el 13 de febrero de 2014, portando heroína.

El hecho de que los agentes de la Policía Nacional con número NUM005 y NUM006 que intervinieron en la detención de acusado, no efectuasen la prueba del reactivo colorimétrico (comúnmente denominado 'drogatest' o 'narcotest) antes de solicitar y obtener el auto acordando la entrada y registro, no le resta justificación pues estimamos suficiente, a los efectos de apreciar indicios racionales de criminalidad, que uno de los agentes actuantes pudiese apreciar que la sustancia intervenida se trataba de heroína 'por su aspecto, color y olor', tal y como declaró el agente con número NUM006 (minuto 46:00 de la grabación). A esta apreciación subjetiva, efectuada por un agente de la autoridad en el ejercicio de su función pública, debe añadirse el hecho de que el acusado emprendiese la huida corriendo cuando comprobó que la Policía le estaba vigilando, tal y como declaró el citado agente: 'Echó a correr...lo detuvimos...con cien gramos de heroína...salió por la puerta de su edificio...mirando para todos lados...comenzó a correr.... llevaba una pelota'; lo que concuerda con la diligencia de exposición policial, ratificada por los agentes actuantes: 'Antes estos hechos, los agentes actuantes proceden a interceptar al llamado Benjamín , emprendiendo éste una veloz carrera, siendo seguido por los citados agentes e interceptando unos metros más adelante, al someterlo a un cacheo de seguridad se le incauta oculto entre la ropa interior una BOLSA DE PLASTICO DE COLOR BLANCO, una sustancia MARRÓN PRENSADA, AL PARECER HEROÍNA, arrojando un peso aproximado de CIENTO UN (101) gramos' (folio 24 de autos).

También debe valorarse el resultado de la vigilancia policial efectuada dos días antes, el 11 de febrero de 2014, cuando los mentados agentes pudieron comprobar la actividad sospechosa del acusado consistente en el 'pase' de un 'objeto que le cabía en su puño y se lo entregaba al individuo desconocido que se marchó posteriormente del lugar al tiempo que Benjamín regresaba a su domicilio. Durante los hechos anteriores descritos, el investigado Benjamín realizó diversas maniobras de contra-vigilancia tales como ir hasta la rotonda caminando muy despacio mientras observaba concienzudamente su entorno, o una vez en la rotonda mantener la misma actitud vigilante hasta realizar el contacto con el individuo desconocido...' (folio 23 de autos).

Tercero.- Respecto del alegato de la defensa del acusado, refiriéndose a un hipotético inicio de la diligencia judicial de entrada y registro por la Policía Nacional sin la presencia de la Comisión Judicial; debemos atenernos a la fe pública judicial que emana y se deriva de la actuación del/a Sr./Sra. Secretario Judicial en el ejercicio de sus funciones públicas, extendiendo y suscribiendo la correspondiente acta de entrada y registro: 'Siendo las 19:45 horas, me persono junto con la Sra. Juez de este juzgado...Presencia la diligencia el detenido...En la puerta de la vivienda, en su exterior, se encuentran funcionarios del CNP, acompañando a quienes identifico como Eloisa con NIE NUM007 y Rosa con NIE NUM008 .... Iniciada la actuación comparece quien afirma ser también morador, Jose Pablo con DNI NUM009 notificándole igualmente el contenido del auto...Antes de iniciar el registro de la vivienda, se procede por la fuerza actuante a embolsar los efectos personales de Benjamín ....Seguidamente se da comienzo el registro por la habitación que se encuentra a la izquierda del salón que hace las veces de entrada, afirmándose por el detenido ser su cuarto...'.

Así, se constata que el testigo, Jose Pablo , declaró en el plenario a preguntas de la defensa que 'llegó sobre las 7 de la tarde más o menos, o a lo mejor un poco más tarde...' (minuto 34:55 de la grabación), '...entró en su casa, había policías en la puerta también, dentro de su casa...tres o cuatro...'; lo que no es incompatible con el comienzo de la diligencia a presencia de la Sra. Secretario Judicial y de la Sra. Jueza. Ciertamente, a continuación, manifestó que '...por eso te digo, pasó un tiempo hasta que vino el juez' (minuto 35:29 de la grabación), resultando que, además de era una juez no un juez, tal declaración es contraria a lo que hizo constar la Sra. Secretaria Judicial en acta: 'Iniciada la actuación comparece quien afirma ser también morador, Jose Pablo con DNI NUM009 notificándole igualmente el contenido del auto...Antes de iniciar el registro de la vivienda, se procede por la fuerza actuante a embolsar los efectos personales de Benjamín '. Por otro lado, la subsiguiente aclaración, que no pregunta, formulada por el Sr. Letrado de la defensa ('paso un tiempo hasta que llegó la comisión judicial') no permite dar prioridad probatoria a lo expuesto por el testigo sobre lo plasmado por escrito por la Sra. Secretaria Judicial en su acta.

Por otro lado, lo respondido por la testigo, Rosa : 'estaba en la cocina' cuando fue preguntado por el Ministerio Fiscal: ¿estaba en el interior de la vivienda cuando llegaron los agentes a registrarla? (minuto 22:15 de la grabación), tampoco es suficiente para desvirtuar la eficacia probatoria del acta judicial donde consta que se hallaban en el 'exterior' cuando llegó la comisión judicial, sin perjuicio de que los agentes de la policía nacional llegasen antes y pudieran constatar la presencia de personas en el interior de la vivienda, siendo a este instante al que se pudo referir la testigo cuando manifestó que se hallaba en la cocina, lo que no implica que se iniciase un registro policial domiciliario sin la presencia de la Sra. Secretario Judicial y de la Sra. Jueza. Así, en la Diligencia policial de entrada y registro consta que 'siendo las 19:30 horas del día 13/02/2014 por los responsables del Grupo de Investigación, se dispone un dispositivo policial de intervención, formado por funcionarios adscritos a este Grupo de Estupefacientes, para proceder al registro domiciliario'.

Cuarto.- Descartada la nulidad de la diligencia judicial de entrada y registro y del auto que la acordó, debemos concluir con que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica de 23 de noviembre de 1995, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, entre las cuáles se encuentra la denominada 'heroína', cuyo ilegal consumo entre terceras personas se promovió, favoreció y facilitó por el acusado, con conciencia de ello y con finalidad lucrativa que resulta, por lo demás, innecesaria, a tenor de lo prevenido en el tipo señalado, bastando la mera tenencia o posesión de la sustancia aludida con tan específica finalidad, pues una reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1988 , 11 , 20 y 29 de Septiembre de 1989 , 28 de Noviembre de 1989 , 21 de Mayo de 1997 y 18 de Diciembre de 1997 , viene declarando que el delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal , es de los denominados de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, en el que el tráfico basta con que sea potencial, pues de verificarse se proyectaría no sobre la fase de consumación, sino sobre la de agotamiento.

Pasemos al examen y valoración de la prueba practicada en orden a concluir en el sentido expuesto:

1º.- Como ya se ha anticipado en la precedente fundamentación jurídica, el acusado fue visto en las inmediaciones de su domicilio por los agentes de la Policía Nacional el 11 de febrero de 2014 haciendo 'un pase' de una sustancia sospechosa a un tercero no identificado, adoptando en todo momento una actitud sospechosa de 'contra-vigilancia'. Dos días después, el 13 de febrero de 2014, comportándose de igual forma, fue interceptado por la fuerza pública, iniciando entonces una huida corriendo, llegando a ser finalmente detenido, hallándosele en posesión de una sustancia que resultó ser heroína.

2º.- En el instante de la detención del acusado, sobre las 17:00 horas del día 13 de febrero de 2014, la bolsa de plástico de color blanco que contenía una sustancia marrón prensada, arrojó un peso de aproximado de CIENTO UN (101) gramos (folio 24 de autos). La falta de mención en la diligencia policial de exposición al carácter 'neto' del pesaje junto con la expresa referencia a la existencia de un envoltorio consistente en una bolsa de plástico blanca permiten concluir con que se procedió 'in situ' a un pesaje del total incautado compuesto por la bolsa (continente) y la sustancia (contenido); es decir se trata de un peso bruto. En la posterior Diligencia policial de Análisis y Pesaje (folio 30 de autos) practicada tras la diligencia judicial de entrada y registro (que se inició a las 19:45 horas del 13 de febrero de 2014): 'la sustancia pulvurenta de color marrón intervenida al detenido en el momento de su detención arroja un peso bruto de CIENTO ONCE CON OCHO (111,8) gramos', es decir algo superior (10,8 gramos más), 'dando positivo a HEROÍNA' tras aplicarle 'la prueba del reactivo colorimétrico 'Drogatest'. Esta diligencia policial de análisis y pesaje se efectuó también con los TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (344) gramos de sustancia encontró en un envoltorio en la diligencia judicial de entrada y registro y que también dio positivo a heroína.

3º.- En la diligencia de entrada y registro se encontró en la mesita de noche de su dormitorio, según acta judicial ratificada en el plenario, 'una balanza de precisión de color gris, sobre tal mesita,...con restos de sustancia marrón. A la prueba con Drogatest, genera un color determinado...afirmándose por la fuerza actuante que supone positivo en heroína'; se trata de un indiscutible instrumento destinado al tráfico de droga, en concreto, heroína, con el que pesarla y distribuirla. Además, se halló en su dormitorio dos billetes de 5 euros, dos billetes de 20 €, tres billetes de 50 €, y un billete de 10 € (subtotal de 210 €). Y en la cartera que portaba el acusado: un billete de 20 € y diez billetes de 50 € (subtotal de 520 €), lo que supone un total de 730 € en efectivo, cuya lícita procedencia (v.gr. actividad laboral o venta de chatarra en Marruecos) el acusado no ha demostrado ni siquiera mínimamente; y que, atendiendo al resultado de la prueba practicada y valorada se consideran proveniente del ilícito tráfico con heroína.

4º.- En su declaración judicial prestada en sede de instrucción con todas las garantías legales y asistido de intérprete (folio 80 y 81 de autos), el acusado manifestó, libre y voluntariamente, 'que ratifica la declaración prestada ante la Policía Nacional obrante en el atestado...que la heroína encontrada no era suya que se la dio su primo... Que llevaba encima 100 gramos de heroína cuando fue detenido porque iba a entregarlas a otras personas...Que no conoce a los españoles a los que tenía que entregar la droga...Que cree que a su primo la heroína se la suministra alguien de San Pedro...Que Rosa no sabía que tenía heroína, que no sabía nada. Que la dejó en la habitación sin que ella lo viese...que Eloisa no sabía nada'. Y en su previa declaración policial prestada con todas las garantías legales y asistido de intérprete (folio 35 de autos) declaró que 'el destino de la sustancia estupefaciente intervenida era para entregarla a unas personas de origen español los cuales le estaban esperando y que él hacía de correo para entregarla...'

Y en el acto del juicio el acusado cambió la versión de los hechos que ofreció en sede policial y de instrucción judicial, negando ahora que tuviera conocimiento de que la sustancia que le fue intervenida era heroína. Y ciertamente, la jurisprudencia del Alto Tribunal y de esta misma Sala Segunda tienen declarado que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( SSTC, entre muchas, 31/1981 , 217/1989 , 41/1991 y 303/1993 ).

Pero no es menos cierto que esa misma jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo , 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo, y la de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo (por todas, las recientes sentencias de 489/1993, de 8 de marzo , 1079/1993, de 12 de mayo , 1856/1994, de 17 de octubre ; 2095/1994, de 20 de diciembre , 1070/1995, de 31 de octubre y 269/1996, de 25 de marzo ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en STS de 28 de septiembre de 1996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Ss. de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991, 4 de junio de 1992, 25 de marzo de 1994 y 15 de abril de 1996. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley; y que de algún modo normalmente a través del trámite del art. 714 L.E.Cr ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral En este sentido, el Tribunal Supremo Sala 2ª, Sentencia de 15-6-2000, nº 1095/2000, rec. 3906/1998 .

Y lo cierto es que, en el acto del plenario, la discrepancia entre las declaraciones vertidas por el acusado antes del juicio y, concretamente, en lo relativo al conocimiento que tenía acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida en su poder, fue traída al debate judicial, tanto por el Ministerio Fiscal como por su abogado. Así, el primero le preguntó expresamente porqué dijo en el Juzgado de Instrucción que le incautaron heroína, aunque no fuera suya, respondiendo que 'no sabía que era droga' (minuto 10:50 de la grabación); y el segundo le preguntó si había usado las palabras 'pase de la droga' ante la Policía o 'correo', manifestando que 'no', negando que se hubiera referido a la sustancia intervenida como 'heroína' (minuto 15:00 de la grabación). Nos hallamos ante una flagrante contradicción en la que incurre el acusado que afecta al objeto del delito y que no está mínimamente justificada, lo que lleva a este Tribunal a otorgar credibilidad a lo declarado previamente por el acusado en los términos antedichos antes que a lo expuesto por éste en el juicio.

Quinto.- Respecto de la llamada 'cadena de custodia' de la sustancia intervenida, objeto del delito cuya irregularidad también fue referida por el Sr. Letrado del acusado al inicio del juicio como cuestión previa y posteriormente desarrollada en sede de informe; para su correcta resolución, conviene recordar que el problema que plantea la cadena de custodia, según se estableció en Sentencia del Tribunal Supremo de 6/2010 de 27 de enero 'es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye'.

En la sentencia del mismo Tribunal de fecha 4 de junio de 2010 se afirma que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Sexto.- Descendiendo al supuesto sometido a consideración judicial, según documental obrante en autos e interrogatorio de los testigos, agentes de la policía nacional actuantes, resulta que ciertamente, transcurren siete días (ocho si computamos el día inicial y el final) desde que la heroína fue intervenida por la policía, el 13 de febrero de 2014, hasta que fue recibida por el área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia, el 20 de febrero de 2014. En el documento expedido por este órgano administrativo obrante al folio 141 (copia, en papel de color amarillo) y al folio 258 (original, en papel de color blanco); en cuyo apartado 'por la unidad aprehensora'consta la firma del agente de la Policía Nacional número NUM010 reconocida como suya en el acto del plenario (minuto 52:10), en su apartado 'lugar y fecha', aparece 'Murcia, 20 febrero 2014', fecha que coincide con la 'Fecha de recepción' que obra en el resultado del análisis firmado el 16 de mayo de 2014 por la técnico Aurora (folio 257 de autos) que lo ratificó en el plenario vía video conferencia (1:13:10 de la grabación). El referido agente de la Policía Nacional nº. NUM010 declaró en juicio que la referida acta hace mención a 'la droga que se llevó a Sanidad para análisis', manifestando que 'me la entregaron para remitirla a Sanidad'. Pero el transcurso de tal plazo temporal no conlleva a dudar sobre el hecho de que la sustancia intervenida fue objeto de custodia policial durante todo ese periodo de tiempo. Así, al final del atestado policial (folio 33 de autos) 'Se significa: Que la totalidad de la droga incautada será remitida al Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, remitiéndose oportunamente el Acta de alijo', sin que se contenga mención alguna a una eventual salida de su ámbito de disposición de la sustancia incautada por la Policía Nacional, a la postre heroína.

Respecto de la falta de correspondencia entre la sustancia intervenida al detenido y la que fue objeto de análisis por el área de sanidad, se dice por la defensa del acusado que sólo constan dos aprehensiones en los autos: una bolsa de color blanco que se le intervino al acusado en el momento de su detención y la que estaba dentro del envoltorio hallado en su domicilio tras practicar la entrada y registro. En efecto, podemos comprobar como en el apartado '2 Descripción sustancias entregadas' del citado documento (folio 141 y 258 de autos) se entrega por la unidad aprehensora 4 bolsas: 1.- Una bolsa que contenía polvo marrón en bloque con un peso bruto desconocido y un peso neto de 292,58 gramos; 2.- Una bolsa de polvo marrón en trozos con un peso bruto desconocido y un peso neto de 27,34 gramos; 3.- Una bolsa de polvo marrón en trozos con un peso bruto desconocido y un peso neto de 99,45 gramos y 4.- Una bolsa de polvo marrón con un peso bruto desconocido y un peso neto de 1,20 gramos. Pero sí examinamos el contenido del acta redactada por la Sra. Secretaria Judicial, podemos comprobar como 'Dentro del mismo armario, en una bolsa negra colgada en un percha dentro de una chaqueta, se encuentra un envoltorio de cartón, conteniendo una sustancia marrón, a la que al aplicar el mismo test con reactivo resultando positivo para heroína. Se procede a su peso con envoltorio, ofreciendo 344 gramos'. A este envoltorio se hace referencia en el atestado policial (folio 26 de autos) cuando se dice que 'en el dormitorio del detenido se interviene lo siguiente:... 'UN ENVOLTORIO DE FORMA RECTANGULAR QUE CONTIENE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR MARRON, QUE SOMETIDO A LA PRUEBA DEL DROGATEST DA POSITIVO A HEROÍNA Y ARROJA UN PESO BRUTO DE TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (344) GRAMOS'. T

Séptimo.- Teniendo en cuenta la descripción del referido envoltorio efectuado por la Sra. Secretario Judicial, éste resultó estar hecho de 'cartón' descartando, por tanto, el plástico, a diferencia de lo que sucedió con la sustancia incautada al propio acusado en el momento de su detención, que resultó ser, según los agentes de la autoridad actuantes, una 'BOLSA DE PLASTICO DE COLOR BLANCO' (folios 4 y 24 de autos). Por esta razón, en el documento de 'DATOS RELATIVOS A LA APREHENSIÓN' (folios 141 y 258 de autos) aparecen cuatro 'bolsas' y ningún envoltorio de cartón; de tal forma que una de ellas, la que arroja un peso neto de 99,55 gramos se corresponde con la bolsa de plástico encontrada al acusado al ser detenido, que tenía un peso bruto (bolsa de plástico incluido) de 101 á 111,8 gramos. Y las restantes tres bolsas, conformaban el contenido del citado envoltorio de cartón hallado en la diligencia de entrada y registro que no fue remitido al área de sanidad para el análisis de la droga. Así, si sumamos el peso 'neto' del contenido de estas tres bolsas (292,58 gramos + 27,34 gramos + 1,20 gramos) da un resultado de 321,12 gramos, inferior a los 344 gramos 'brutos' que pesó la heroína intervenida, distribuida en las tres bolsas de plástico referidas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la discrepancia existente entre el número de diligencias previas (249/14) que se tramitaron por el Juzgado de Instrucción nº. 6 de San Javier y el que se hizo constar ('294/14 ') en el apartado 1º 'Nº Atestado o Diligencia' de la tantas veces referida acta de aprehensión (folio 141 y 258 de autos), sólo puede deberse a un mero error material de trascripción consistente en una alteración del orden de los números de tal forma que el segundo dígito (el '4') se cambia por el tercero (el '9'). Además, en el oficio remitido por el Director del Area al Juzgado Instructor nº 6 de San Javier adjuntando el resultado del análisis, se hace constar, correctamente el número del atestado policial: ' NUM011 ', en el apartado 'Diligencias Policiales y judiciales' (folio 257 de autos). Por otro lado, en el citado documento administrativo (folio 141 y 258), aparece correctamente plasmado el nombre del acusado: ' Benjamín ', su nacionalidad: 'MARROQUÍ' y la fecha de la aprehensión: 'Fecha 13-02-14'.

Con estos antecedentes, se entiende que, en el oficio remitiendo al juzgado el resultado del análisis (folio 256 de autos), el número incorrecto de diligencias previas (294/2014) esté tachado a mano, habiéndose escrito, también a mano, el número correcto a su lado: 249/14. Ciertamente, lo formalmente correcto hubiera sido extender una diligencia escrita de rectificación o subsanación de error material manifiesto. Pero de tal omisión, en ningún caso se puede derivar que la droga analizada no fuera la que portaba el acusado. En cuanto a la constancia escrita, en la parte superior del oficio, de la mención con tinta roja: 'Nº2 S. Javier; DP 510/11 ', tachado en tinta negra con una línea transversal; nos hallamos ante una circunstancia irrelevante, ajena al contenido propio de la documentación administrativa remitida que en nada afecta al despliegue de sus ordinarios efectos probatorios.

Finalmente, el valor que la heroína intervenida tiene en el mercado ilícito, según informe de la Policía Judicial obrante a los folios 287 y 288 de autos, ratificado en juicio por el agente con número NUM012 (hora 01:22:35 de la grabación) es el siguiente:

Decomiso 1: 292,58 gramos de heroína, con un % de riqueza del 8,64 %: 5.017,74 €.

Decomiso 2: 27,34 gramos de heroína, con un % de riqueza del 15,88%: 862,03 €.

Decomiso 3: 99,45 gramos de heroína, con % de riqueza del 8,23%: 1.625,01 €.

Decomiso 4: 1,20 gramos de heroína, con un % de riqueza del 8,65%: 20,60 €.

Octavo.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, agravante contemplada en el art. 22.8 del Código Penal , al constar que fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por Sentencia firme de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 5 de Ceuta , a la pena de 1 año y 1 día de prisión que le fue suspendida el referido día por un plazo de 2 años; según consta en la consulta judicial realizada a la Base de datos del Registro Central de Penados obrante al folio 71 de autos.

Noveno.- De conformidad con el inciso primero del art. 368 del Código Penal en conjunción con la regla prevista en el art. 66.1.3ª del mismo texto legal , el tramo punitivo se circunscribe a la mitad superior que oscila entre el mínimo de cuatro años y seis meses y el máximo de seis años; procediendo imponer al acusado la pena en su límite mínimo y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo legal del art. 56.1 del Código Penal . Por otro lado, para fijar la cuantía de la multa, el art. 368 C.P . prevé un tramo que va desde 'el tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito' y se atenderá al precio final del producto, o en su caso, de la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiere podido obtener, según el art. 377 C.P ., estableciéndose la pena sustitutoria según prudente arbitrio a tenor del art. 53.2 CP . Ascendiendo el valor de la droga intervenida al acusado a 7.525,38 €, resulta procedente imponerle la multa del duplo de su valor: 15.050 €. En caso de impago, de conformidad con el art. 53.2 C.P ., se establece una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad.

Por su parte, el art. 374 del C.P ., establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito de que se trata, o que provengan de él. De esta forma, y de conformidad con la anterior fundamentación, procede el decomiso de la droga incautada, de la balanza de precisión y del dinero intervenido, tanto en su dormitorio: dos billetes de 5 euros, dos billetes de 20 €, tres billetes de 50 €, y un billete de 10 € (subtotal de 210 €); como en la cartera que portaba al ser detenido: un billete de 20 € y diez billetes de 50 € (subtotal de 520 €), lo que supone un total de 730 € en efectivo.

Sin embargo no consta que el pasaporte ni el terminal de telefonía móvil marca Nokia que llevaba el acusado fuera empleado para la comisión del delito enjuiciado. Tampoco consta que los 740 € encontrados en la diligencia de entrada y registro, en otro dormitorio que no habitaba el acusado (2 billetes de 20 €, doce billetes de 50 € y un billete de 100 €) provinieran tráfico ilegal de drogas que se enjuicia. Por el contrario, tras valorar la declaración prestada por el testigo Jose Pablo que subarrendó una habitación al acusado, tanto en el plenario como en sede policial (folios 43 y 44 de autos) y de instrucción judicial (folio 202 y 203 de autos), se considera procedente devolverle la referida cantidad de dinero.

Décimo.- Que todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios conforme a lo prevenido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . Sin embargo, no constando en la causa daño o perjuicio derivado del hecho delictivo, no es oportuno pronunciarse sobre ese tipo de responsabilidad.

Undecimo.- Las costas del presente procedimiento se imponen al acusado, condenado y penalmente responsable del delito enjuiciado, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y con lo indicado en el artículo 240 de la LECr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benjamín , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud concurriendo en el acusado la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período que dure la condena y a la pena de MULTA DE QUINCE MIL CINCUENTA EUROS (15.050 €), con responsabilidad personal subsidiaria de UN (1) MES de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de las costas procesales

Se acuerda el decomiso de la heroína intervenida, a la que se le dará el destino legal correspondiente, de la balanza de precisión y de los SETECIENTOS TREINTA EUROS (730 €) intervenidos al condenado; sin que proceda el decomiso del pasaporte ni del terminal de teléfono móvil que deberán devolverse al condenado; ni de los restantes SETECIENTOS CUARENTA EUROS (740 €) también intervenidos, que deberán devolverse a Jose Pablo .

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa.

Firme que sea la presente sentencia comuníquese al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 5 de Ceuta, por si procediera la revocación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena concedido al condenado el 6 de noviembre de 2013.

Comuníquese esta sentencia a los registros correspondientes y notifíquese de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, y comuníquese a los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala nº. 43/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.