Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 465/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00377/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

Equipo/usuario: 01

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 51 2 2013 0000871

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000465 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: APELACION 0000003 /2016

RECURRENTE: Juan Alberto , Bruno , Felipe

Procurador/a: SONIA HERREROS OLIVAS, SONIA HERREROS OLIVAS , SONIA HERREROS OLIVAS

Abogado/a: , ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 377/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 219/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3-BIS de Albacete, sobre TRÁFICO DE DROGAS, siendo apelante en esta instancia Juan Alberto , Bruno Y Felipe ,representado por el/a Procurador/a D/ª. SONIA HERREROS OLIVAS, y representado por el Letrado D. JUAN CARLOS GARCÍA MARTÍNEZ, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así:FALLO:'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bruno como autor penalmente responsable DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de acción a tóxicos y la circunstancia atenuante de dilaciones Indebidas, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 15.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de TRES INESES y al pago de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Alberto ya Felipe como autores penalmente responsables DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 15.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de TRES MESES y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal. Una vez declarada la firmeza de la presente resolución, precédase a la destrucción del remanente de droga incautada, a cuyo efecto líbrese oficio al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Albacete.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los acusados se interpone recurso de apelación alegando, en primer lugar, vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 18,2 C.E . al haber efectuado el registro en la residencia de Bruno contraviniendo dicho precepto ya que se efectuó sin permiso del morador y sin autorización judicial.

Como segundo motivo, y con carácter subsidiario, se esgrime que el hecho de que el Sr. Bruno tuviera plantas de cannabis plantadas en su propiedad sólo obedece a usarlas para su propio consumo, sin que se encontrara ningún otro utensilio o elemento destinado a su elaboración o almacenaje lo que acredita que el único fin era el consumo.

En cuanto a la participación de Juan Alberto , considera el recurrente que el simple hecho de acompañar al propietario de las plantas a recogerlas, no es suficiente para considerarlo autor del delito.

Respecto de Felipe , su presencia en el lugar fue casual pues sólo acudió ante el llamamiento del Sr. Bruno para que le llevase gasoil, sin tener ninguna otra participación, afirmando el Sr. Bruno en el acto del juicio, que él no cortó las plantas, como también resulta del propio atestado.

Por último se opone al importe de la cuantía de la multa, habiendo impugnado la valoración de las sustancias aprehendidas.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 22 de Septiembre de 2016.

Se aceptan Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada a excepción de los que se opongan a los siguientes :

ÚNICO.Se declara probado que en la localidad de Tarazona de la Mancha (Albacete), los encausados Juan Alberto (n NUM000 .91), Felipe (n NUM001 .93) y Bruno (n NUM002 .93), todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos el día 8 de octubre de 2012 por agentes de la Policía Local cargando plantas de cannabis que se encontraban en el interior de la parcela ubicada en el número NUM003 del Polígono número NUM004 de esta localidad en la que residía el encausado Bruno , tras haberlas cortado, introduciendo las mismas en el interior de la furgoneta Citroen modelo Jumply 2.0, matrícula .... VJW propiedad del padre del encausado Bruno , con la finalidad de su transporte y para su venta a terceros. Las plantas transportadas resultaron contener, tras el análisis elaborado por el departamento de sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Albacete, un peso útil de 8.079 kg de cannabis sativa con una concentración de DTH de 9,7%. El valor que esta sustancia habría adquirido en el mercado ilícito asciende a 8.571,82 euros.

En el momento de cometer los hechos el encausado Bruno sufría una dependencia a cannabinoides, trastorno que no afectaba a su capacidad intelectiva y sí a la capacidad volitiva tras el consumo.

Transcurrió más de un año desde la diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción, remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, y hasta la providencia de este órgano de refuerzo de fecha 18 de junio de 2014, convocando a vista previa de conformidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a resolver es la nulidad invocada del registro practicado.

Lo primero que debemos determinar es qué lugares gozan de esta protección y que se entiende por domicilio. A estos efectos el artículo 18.2 CE , que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe ser interpretado en los términos más favorables para la efectiva protección del derecho que proclama, tanto por el principio in dubio pro reo cuanto por exigencias de normas internacionales, y por suponer él mismo uno de los preceptos más esenciales del respeto a la dignidad de la persona.

La protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas Por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio ( artículo 18.2 CE ) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad, lo cual obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo; en consecuencia, «el domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a las usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada»( STC 22/1984, de 17 de febrero ).En el mismo sentido se pronuncian la STC 10/2002, de 17 de enero ,y la STS de 14 de mayo de 2004 .

La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, la propia LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de 'domicilios' y de otros 'edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular', es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia»( STS de 18 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7186]).

Partiendo de la idea de que el concepto constitucional de domicilio es más amplio que el estrictamente jurídico, la STS de 30 de abril de 1996 (RJ 1996, 3218) lo configura con las siguientes notas: «a) el espacio en el que la persona vive sin estar sujeta necesariamente a los usos y convencionalismos sociales; b) el lugar en el que el sujeto ejercita su libertad más íntima, como emanación natural de la propia persona, en definitiva, donde se desarrolla lo que se ha denominado la privacidad de la persona a través de la cual proyecta su yo anímico en múltiples direcciones; y c) el local, por precario y humilde que sea su construcción, en donde la persona vive y se cobija para cumplir con sus obligaciones y con el ejercicio de sus derechos, lo mismo si es habitual que si es accidental o transitorio».

Parecida es la definición de las SSTS de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992 10213 ) y 26 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1508): «el domicilio es ese arcano secreto, sólo a su titular perteneciente, base natural para en él desenvolver a) máximo la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos y apetencias, de sus vivencias en suma [...]; es un espacio limitado que el propio sujeto elige para quedar inmune a las agresiones exteriores vengan de quien vengan».>

En consecuencia, se entiende por domicilio «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar [...], o lo queeslo mismo, que sirva de habitación o morada a quien en él vive, estimándose que constituye domicilio o morada cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria»( STS de 6 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8015]).

Finalmente, la STC 10/2002, de 17 de enero ,señala que «el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolla la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquellos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política o de cualquier otra índole; de otro, aquellos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de so que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.

Con carácter general, la STS de 31 de octubre de 2007 que resume la doctrina constitucional sobre la materia, afirma que «En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido Así, hemos declarado que 'no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales( ATC 171/1989 )-,tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad'( STC 228/1997, de 16 de diciembre ).Igualmente, hemos señalado que 'no todo local sobre cuyo ac­ ceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril )».

Una nave industrial no constituye domicilio, con la lógica consecuencia de que la protección constitucional del mismo no se extiende «a las naves industriales, siempre y cuando no cobijen habitáculos independientes en los que alguien ejerza y detente, por más o menos tiempo, las vivencias propias de su vida íntima y personal» ( STS de 1 de diciembre de, 1995 [RJ 1995, 9031]). Y la STS de 6 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1546) insiste en que una nave industrial «no constituye, por su propio carácter, domicilio alguno».

Tampoco «un lagar, entendido como sitio donde se prensa la aceituna para sacar el aceite, o donde se machaca la manzana para preparar la sidra. ( STS de 5 de, diciembre de 1996 [RJ 1996, 8836]).

No goza de la condición de domicilio «un cobertizo tapado con plásticos y con sólo una bodega como dependencia» ( STS de 14 de junio de. 1995 [RJ 1995, 4567]). Ni «unas construcciones destinadas a almacén de aperos o maquinaria» ( STS de 4 de junio de 2010 [RJ 2010, 6641]).

Pues bien, ni del atestado se infiere, ni de las declaraciones de los acusados tampoco , que el lugar donde fueron halladas las plantas constituyera domicilio. Así, reza en la Diligencia de Inspección Ocular 'que la parcela tiene unas dimensiones de 2500 metros cuadrados aproximadamente, se encuentra cercada con una valla de alambre metálica de unos dos metros de altura.

Que una vez accedido al interior del huerto se observa una tienda de campaña... Que paralelos al lado cercado que contiene la puerta de acceso se encuentran dos hileras de árboles olivos e intercalados entre los olivos se observan los restos del tallo plantado de la planta, al parecer cannabis sativa y alrededor numerosas hojas esparcidas. Que dicha planta se encuentra cercada a su vez por diversos andamios formando una estructura cuadrada de unos tres metros de alto.

Que en la segunda hilera de olivos se encuentra a una distancia del lado del cercado que contiene la puerta , de 10 metros aproximadamente, e intercalados entre sus olivos puede observarse una planta de cannabis sativa de unos tres metros de altura y unos dos metros y medio de ancho, la cual se encuentra en medio de una estructura cuadrada formada por andamios de unos 3 metros de lado . Que así mismo, en dicha hilera puede observarse , también intercalada entre los olivos, los restos del tallo plantado de una planta , al parecer cananbis sativa, y alrededor numerosas hojas esparcidas. Que dicha planta se encuentra a su vez cercada por diversos andamios formando una estructura cuadrada de unos tres metros de lado...

Que entre las dos hileras de olivos y plantas de cannabis sátiva , puede observarse en el suelo un cesto de goma con resto de plantas de cannabis, así como dos tijeras de podar.

Que no se encuentran más instrumentos , objetos o indicios en el interior del huerto cercado.

Que en frente de la puerta de acceso al citado huerto , se observa un vehículo .. con las puertas traseras encaradas al este y completamente abierta , apreciándose que en su caja de carga se encuentran diversas plantas de cannabis sativa con un peso en verde de 25 kg. Aproximadamente.'

Pues bien, es claro que el huerto donde fueron halladas las plantas, estuviese o no cercado ,y abierta o cerrada dicha cerca, no puede tener la consideración de domicilio ni goza de tal protección ante la función investigadora de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, por cuanto se trate o no de un lugar cerrado, en el mismo no transcurría la vida privada, individual o familiar, esto es, ni podía servir , ni de hecho servía de habitación o morada al titular del mismo.

Son numerosas las sentencias que se pronuncian en este sentido. Sirva de ejemplo de de la audiencia Provincial de Jaén de fecha 4 de septiembre , con cita de doctrina del T.C. ' Lo que es evidente que no lo constituía el huerto de una casa abandonada a las afueras del pueblo, que no servía de habitación ni a los recurrentes ni a nadie, por lo que no regia entonces la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 LECrim . siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho, pues en contra de lo mantenido por el recurrente el propio TC ha afirmado que en una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio 'ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido, sino que ha de producirse también el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo ( STC 94/1999, de 31 de mayo )'

Amén de ello, los agentes declararon, y no hay razones para dudar de su credibilidad , que fueron autorizados y que , en ningún caso les dijeron que o cogían al perro o lo mataban.

En este sentido aclarar, que resulta más creíble lo manifestado por los agentes, que lo afirmado por los acusados, con una finalidad claramente exculpatoria, mientras que los agentes no les unía ninguna relación con ellos , limitándosen a realizar su trabajo , sin que haya indicios de animadversión o ánimo espurio.

Finalmente decir, que , a más abundamiento, cabe afirmar que nos encontramos ante un supuesto de delito flagrante, que contempla como excepción el artículo 18.2 C.E . STS de 29 de Marzo de 1990 'Conforme aparece redactado el artículo 18.2 CE , que permite entrar en domicilio ajeno sin el consentimiento del titular y sin resolución judicial que lo autorice en los casos de flagrante delito, estos supuestos constituyen una excepción al contenido de un derecho fundamental. Por ello la aplicación de esta excepción y el mismo concepto de delito flagrante han de ser objeto de interpretación restrictiva en aras del máximo respeto posible al derecho fundamental'. Resumiendo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 1999 que por delito flagrante se ha de entender 'aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa, que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no valla en aumento, y, además, hay una razón de urgencia para capturar al delincuente'.

Pues bien, también concurrirían en esta supuesto las notas del delito flagrante, en tanto que no sólo se estaba cometiendo el delito con la tenencia, sino que existía urgencia en la intervención ya que estaban cortando las plantas y cargándolas en una furgoneta, y la falta de intervención inmediata pudiera haber hecho desaparecer el cuerpo del delito, sin que pueda decirse, como entiende el recurrente , que hubiera bastado con que agentes se hubieran quedado custodiando el lugar, ya que bien podían desconocer cuantas personas había, las características del lugar, y , en definitiva, era lógico pensar que iban a intentar deshacerse de las planta incautadas si no intervenían de inmediato.

En atención a lo expuesto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, y , en concreto, en lo que afecta al acusado Sr. Bruno , debe correr la misma desestimatoria , y ello por cuanto concurre tanto el elemento objetivo como subjetivo del tipo penal, o lo que es lo mismo , ha resultado probado que la droga no era para su autoconsumo , sino preordenada al tráfico.

En relación a esta figura delictiva cabe hacer unas consideraciones previas.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico , u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Para la comisión del delito de tráfico de drogas se precisa como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 :

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien , aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, y partiendo de que no se discuten los elementos objetivos del tipo , esto es, que la cantidad de sustancia incautada era del recurrente Sr. Bruno , y que la misma es una sustancia prohibida, queda constreñido este motivo del recurso al elemento subjetivo del tipo , es decir, que la finalidad de la posesión fuese su venta o tráfico.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona , por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado , deducido de datos exteriores objetivos , que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Pues bien, de la prueba practicada entendemos que ha resultado acreditado que la droga hallada en poder del acusado era para la venta a terceras personas, y no para su consumo a pesar de ser consumidor de dicha sustancia, en base a los siguientes hechos probados:

En este caso concreto la cantidad aprenhendida de las plantas , tras la prueba pericial correspondiente ha arrojado el resultado de 8.079 g. Lo que ya es determinante por sí de su preordenación al tráfico , por cuanto aunque es cierto que como indica en Sentencia del T. S de fecha 14 de Julio de 2000 ' la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito , esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito' , no lo es menos que es un dato determinante , y que , en cantidades como la que nos ocupa, próxima a la notoria importancia, ( 12,500g) es óbvio que por muy consumidor que alguien sea , excede de lo que se destina al consumo en circunstancias normales, y sin que se haya acreditado que concurran excepcionales.

Así, debe recordarse que una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal, ante las dificultades para la determinación de tal circunstancia, parte de unos valores de consumo respecto del dependiente medio traspasados los cuáles debe en principio considerarse la preordenación al tráfico , aunque se trata de meras aproximaciones que exigen en todo caso el examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, fijando en 50 gramos de hachís el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que hay, en principio, una tenencia preordenada al tráfico ( SsTS de 4 de mayo de 1990 , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1994 , 17 de octubre de 1995 , 25 de junio de 1997 y 30 de abril de 2001 ). Siendo lo cierto que la cantidad que se exige para la marihuana es superior, una dosis diaria de 15 a 20 gramos y de 20 a 250 gramos de acopio que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su adicción (véase el pleno del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2004).

A parte de ello , debemos sumar que sí fue hallado en el lugar una máquina peladora de cogollos conectada a un grupo electrógeno, lo que demuestra que la plantación incautada no era un hecho aislado , sino que su propietario se dedicaba de forma habitual a ello , porque de lo contrario no hubiese contado con una máquina para tal fin.

En conclusión, de los hechos objetivos anteriormente expuestos, cabe inferir según las normas de la lógica , el ánimo o intención del imputado de su tenencia de la droga para el tráfico a terceros y la obtención con ello de un lucro ilícito.

Por consiguiente, resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo, lo con conlleva desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- Se esgrime por el recurrente en cuanto al acusado Juan Alberto , que su intervención no puede ser considerada autoría, sin que tampoco se le haya acusado por el Mº Fiscal de otra forma de participación.

En este sentido , debemos apuntar, como dice la sentencia del T.S de fecha 19-2-1993 , toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga , con conocimiento de dicha conducta , se convierte en autor del delito. El artículo 368 ha penalizado dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que supone alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, recogiendo un sentido amplio de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada.

En el presente caso el hecho de ayudarle al propietario a cortar las plantas lo convierte en autor, ya que está realizando actos que promueven y facilitan la venta de las plantas cultivadas para su venta. Sin que dicha conducta pueda quedar reducida a mera complicidad, ya que no se trata de actos accesorios, sino necesarios y determinantes , aunque no hubiese intervenido en la siembra ni en su cuidado, y a igual conclusión llegamos si aplicamos la teoría de los bienes escasos, ya que es claro que no resulta fácil sustituir su conducta por la de otra persona que esté dispuesto a ello.

CUARTO.- En relación con el último acusado , es cierto que en el acto del juicio oral el Sr. Bruno manifestó que él sólo cargó las plantas y Juan Alberto le ayudó a cortarlas , y una vez cargada fue cuando llamó a Bruno porque no llevaba gasoil , quién acudió al lugar, cogió una garrafa y cuando iban a buscarla llegó la Guardia Civil. Declaración que coincide con lo que manifiesta el recurrente, quién afirma que fue a la finca para llevar gasoil, cogió la garrafa y se fueron y a los seiscientos metros les pararon.

Sin embargo, dichas declaraciones resultan claramente exculpatorias ,por cuanto Bruno afirmó en fase de instrucción 'que plantó tres plantas, que las plantó él para su consumo. Que cuando llegó la guardia civil los tres habían cortado las plantas y las estaban cargando en la furgoneta ..' . Declaración que resulta más veraz no sólo por su proximidad en el tiempo a la fecha en la que acaecieron los hechos, sino porque se corrobora con lo manifestado en el atestado. Así , a diferencia de lo que dice el recurrente , no es cierto que al folio 3 del atestado no aparezca y no se le identifique, sino todo lo contrario. En efecto , en la Diligencia de Exposición de Hechos de la Policía Local consta que '... se procedió a realizar una inspección por las naves percatándonos de que las puertas de acceso al recinto vallado estaban abiertas , que una vez en el interior de dicho recinto observamos a una persona la cual una vez identificada resulto se Bruno .. el cual se encontraba en compañía de Juan Alberto , que transcurrido un breve espacio de tiempo hizo acto de presencia en el lugar Bruno a bordo de un vehículo matrícula .... VJW ..'. Pues bien, en la Diligencia de Exposición de Hechos efectuada por la Guardia Civil se dice que sorprendieron a escasos metros de la finca a Juan Alberto y a Bruno . También hacen constar que aprecian un fuerte olor a marihuana en el ambiente y observan en el interior de la furgoneta ya citada , que se encuentra con las puertas abiertas , dentro de la misma hay dos plantas de cannabis de grandes dimensiones y además en las cercanías del vehículo observan una planta de cannabis de grandes dimensiones que todavía no ha sido cortada.

Ello significa que en un principio cuando llegó la Policía Local estaba Bruno y Juan Alberto y llegó el recurrente a bordo de la furgoneta ésta estaba vacía , y cuando después llegaron los agentes de la Guardia Civil, esta misma furgoneta es la que estaba cargada con la droga, por lo que las plantas fueron introducidas estando ya allí Bruno . Dice la policía local que las tres personas se quedaron allí, haciendo constar también que, una vez que estas personas se quedaron en el lugar, montaron un dispositivo y pudieron observar que varias personas estaban cortando algún tipo de planta y moviendo andamios . De lo que debemos inferir que él no llegó después de que la furgoneta estuviese cargada y su finalidad era sólo llevarles gasoil sin saber lo que allí ocurría, sino que desde un principio estaba en el lugar y debió participar en el corte como dice el Sr. Bruno en instrucción. Pero, es más , aunque no hubiera realizados actos de corte, al menos , sabía lo que estaban haciendo y que el gasoil lo precisaban para la furgoneta que transportaba las plantas. Lo que también supone un acto de favorecimiento y cooperación al tráfico de drogas.

Por consiguiente éste argumento también debe ser desestimado.

QUINTO.- Como último motivo del recurso, se discrepa de la multa impuesta al no tener por cierta la valoración efectuada de la droga incautada , habiendo sido impugnada ya que existen dos valoraciones distintas , y no ha sido ratificada la misma.

Dicho motivo debe ser también desestimado, ya que , aunque ha sido impugnado, el motivo de la impugnación , según hemos entendido y no se esgrime otro ni se aporta ninguna prueba al respecto, no es otro que la existencia de dos valoraciones , sin embargo ello no es contradictorio y la diferencia viene dada porque en la primera, que consta al folio 28 de las actuaciones , se efectúa sobre el total de los cogollos, con un peso de 38,22 kilogramos, y sin embargo en la valoración, que consta al folio 70, ya lo es sólo sobre la parte seca , descartando la leñosa, quedando reducido a 8,079 kilogramos. Por tanto, ningún valor debe tener la impugnación efectuada , aunque dicho informe no haya sido ratificado en juicio, ya que el motivo de la impugnación ha quedado suficientemente aclarado y resuelto, siendo jurisprudencia consolidada la que entiende que la sola impugnación no priva de valor al informe , si no se aporta ningún otro que lo desvirtúe , o como en este caso, el motivo de la misma que es la existencia de dos valoraciones, queda explicado su razón de ser.

SEXTO.-En atención a lo expuesto el recurso se desestima con imposición de costas a los recurrente , a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Alberto , Bruno Y Felipe , contra la Sentencia de fecha 7 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3-BIS de Albacete en los autos J.O. nº 219/13, manteniendo en consecuencia la resolución recurrida, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.