Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 217/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 217/2015-AN

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

P.A. 401/2014

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª María Dolores Balibrea Pérez

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 217/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 401/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de lesiones, atentado, allanamiento de morada, contra la seguridad vial y amenazas, y faltas de lesiones y daños; siendo apelante don Urbano , representado por el procurador don Fermín Lecumberri Torrea y defendido por el abogado don Jordi Farré Gasol.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal; y doña Bárbara y don Benito , representados por la procuradora doña Eva Morcillo Villanueva y defendidos por el abogado don Juan-Miguel Bernal Nieto.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona dictó sentencia de fecha 21-8-2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Ha sido probado que Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables acudió conduciendo el vehículo de su esposa al domicilio de la madre de ésta y abuela de la hija habida en común, Bárbara y su pareja Benito sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la Barcelona para dejar a la niña de seis años. Tras bajar la abuela a recogerla y hablar con el acusado durante unos veinte minutos con normalidad estando el acusado ligeramente afectado por haber tomado un 'carajillo' (café con un poco de coñac) tras decirle la Sra. Bárbara que los bienes económicos que tuviera que dejar a su nieta haría lo posible para que no los pudiera tocar el acusado fue cuando el acusado enfureció subió al domicilio de la Sra. Bárbara quien momentos antes había subido con su nieta, donde se inició una discusión con la Sra. Bárbara y el Sr. Benito . Tras decirle la Sra. Bárbara al acusado que se marchara y lograr cerrar la puerta el acusado con el ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Bárbara y el Sr. Benito y a sabiendas de la negativa de éstos de dejarle entrar comenzó a golpear la puerta logrando con los golpes romperla causando unos desperfectos peritados en 200 euros y que los perjudicados no reclaman por haberles sido indemnizados por el seguro. Tras entrar en el domicilio contra la voluntad de ambos residentes y con ánimo de menoscabar la integridad física de ambos puesto que a gritos decía 'soy un asesino en potencia y os voy a hacer daño' comenzó a agredir dando patadas y golpes varios al Sr. Benito y la Sra. Bárbara así como al vecino Carlos Miguel que acudió en auxilio de ambos al oir los golpes y gritos, siendo que al Sr. Carlos Miguel le dio un fuerte cabezazo en la nariz causándole lesiones. El acusado fue detenido por los agentes de los mossos de esquadra manteniendo hacia ellos que iban uniformados y el acusado era plenamente consciente del cargo que ejercían una actitud agresiva dando patadas y forcejeando siendo que en el momento en el que estaba detenido dentro del vehículo policial dio un mordisco al agente nº NUM002 sin causarle lesiones al llevar el guante de seguridad cuando trataba éste abrocharle el cinturón de seguridad. Bárbara sufrió lesiones consistentes en policontusiones, equimosis y erosiones varias que han requerido para su curación de una primera asistencia facultativa que tardaron en curar 7 días no impeditivos sin secuelas. Carlos Miguel sufrió lesiones consistentes en contusión facial con fractura de huesos propios de la nariz que han requerido para su curación de tratamiento medico consistente en reducción/fijación fracturaria, reposo, AINE y crioterapia que tardaron en curar 21 días, 3 de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas un defecto estético de 1 punto y alteración respiración nasal de 2-5 puntos. Benito sufrió lesiones consistentes en policontusiones a nivel periocular izquierdo, en parrilla costas e hipocondrio derecho y en rodilla izquierda, crisis hipertensiva con cefalea intensa en relación inmediata con el traumatismo. Como antecedentes destaca hipertrofia posterior de menisco interno con alta medica el 4-4-13. Como consecuencia del traumatismo actual se produjo una nueva ruptura del menisco intervenido que fue reintervenido nuevamente el 26-9-13 para meniscectomia selectiva interna, sinovectomia y regularización, lesiones que tardaron en curar 207 días, 148 de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, permaneciendo 3 días hospitalizado, quedándole como secuela un defecto estético cicatrizal mínimo (1 punto), secuelas de lesiones meniscales operadas (1-5 puntos), trastorno por estrés postraumático (1-3 puntos) y gonalgia derecha residual persistente (1 a 5 puntos). Los perjudicados reclaman. El acusado en el momento de los hechos tenía mermadas levemente sus facultades mentales debido a la previa ingesta del alcohol.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con respecto al Sr. Carlos Miguel con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez la pena de 1 año y 7 meses de prisión y accesorias legales.

CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de una falta de daños a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 10 euros atendiendo a la capacidad del acusado que es susceptible de ser pagada.

CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de atentado con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez a la pena de 1 año de prisión y accesorias legales.

CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones con respecto al agente NUM002 a la pena de 40 días de multa con cuota de 10 euros con RPX ex art 53 del CP en caso de impago.

CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento del art. 202.1 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147.1 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez a la pena de 1 año y 20 meses de prisión y accesorias legales.

CONDENAR a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento del art. 202.1 en concurso ideal con un delito de maltrato de obra del art. 153.2 del CP a la pena 16 meses de prisión y accesorias legales.

Además en atención a las circunstancias del caso se considera ajustado a derecho en atención a lo previsto en el artículo 57 y 48 del CP imponer al condenado la prohibición de acercamiento y comunicación al SR. Benito y la Sra. Bárbara durante 5 años tras cumplimiento de las penas de prisión a una distancia no inferior a 1000 metros de su persona, domicilio o lugar de trabajo.

Se Absuelve a Urbano del delito contra la seguridad víal del art. 379.2 del CP y del delito de amenazas del art. 169.2 del CP por el cual se le acusaba.

Deberá el condenado indemnizar a Benito en la cantidad de 12.000 euros por las lesiones causadas y 4000 euros por las secuelas. A Carlos Miguel en la cantidad de 900 euros por las lesines causadas y 3.400 euros por las secuelas. A Bárbara con 350 euros por las lesiones y al agente NUM002 con 120 euros por las lesiones sufridas todas estas cantidades más los intereses legales.

Se imponen las costas al condenado incluidas las de las acusaciones particulares.'

Segundo.- Contra la expresada sentencia don Urbano interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación únicamente se solicita que se aprecie la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante de drogadicción, y una circunstancia atenuante de reparación del daño.

Ello no impedirá, y así se adelanta ya, que este tribunal entre de oficio en el análisis de la determinación de alguna de las penas impuestas, que podría ser superior a la que legalmente corresponde, así como en el análisis de la calificación de uno de los hechos enjuiciados.

Segundo.- En cuanto a la alegada circunstancia atenuante de drogadicción, ha de recordarse que el solo hecho de padecer una adicción a sustancias estupefacientes, psicotrópicas o análogas no lleva aparejada la ausencia o disminución de la responsabilidad penal. Como se dice resumidamente en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 730/2015 de 25 de noviembre :

'Por lo demás el acreditamiento de la condición de drogadicto no provoca automáticamente la aplicación de la atenuación.

Para su concurrencia esta Sala viene exigiendo las siguientes circunstancias, que aquí no concurren:

1) Requisito biopatológico. Se ha de tratar de una intoxicación grave y de cierta antigüedad, pues estas situaciones patológicas no se producen de forma instantánea.

2) Requisito psicológico. Condicionamiento de la conciencia y voluntad, por la presión que provoca la búsqueda de la droga (delincuencia funcional).

3) Requisito temporal. Afectación psicológica en el momento de cometer el hecho.

4) Requisito normativo. Influencia en los resortes mentales-grado de intensidad (atenuante de eximente incompleta, ordinaria o analógica).'

Pues bien, ha de resaltarse de entrada que las propias declaraciones del apelante en el juicio chocan con lo que está planteando en su recurso. En el juicio el apelante manifestó que consumía drogas ocasionalmente (lo cual es diferente de padecer una grave adicción que haya afectado a su capacidad cognitiva o volitiva), y que lo que sí consumía habitualmente eran antidepresivos. Los antidepresivos no son sustancias que produzcan una pérdida de capacidad que pueda conducir a estimar una disminución de la culpabilidad.

Analizando la documentación aportada por el apelante, se observa que en ella se reflejan antecedentes de abuso de alcohol y medicamentos (sin dependencia) y dependencia de anfetaminas y cocaína. No se concreta la gravedad de estas circunstancias, y sobre todo se echa en falta la concreción de cuál era la situación del apelante en el momento de los hechos, pues un informe médico que refleja genéricamente que existió en el pasado una dependencia no sirve para determinar si en el momento de los hechos subsistía esa dependencia o ya había sido superada.

También aparece en uno de los informes, varios meses después de los hechos, un trastorno depresivo mayor, sin más detalles.

Insiste el apelante en resaltar que padece 'blackouts'; pero él mismo explica en su recurso que ese término se refiere a episodios de pérdida de memoria, por lo que no parece que pueda disminuir la culpabilidad del sujeto por los actos que cometa; el hecho de que posteriormente no los recuerde no significa que tuviera sus facultades disminuidas en el momento de llevarlos a cabo. Esta conclusión se ve reforzada por lo que el apelante declaró en el juicio, donde afirmó que durante esos episodios actúa normalmente pero luego no recuerda nada de lo que hizo.

Y si atendemos a la prueba que debería acreditar que, en el momento de los hechos, el apelante sufría alguna alteración de sus facultades cognoscitivas o volitivas, nos encontramos con que las declaraciones de los testigos no sustentan en absoluto la pretensión de que se considere que el apelante tenía sus facultades mentales disminuidas. El testigo don Benito declaró que el apelante olía a alguna bebida alcohólica, y que parecía haber bebido pero hablaba bien. La testigo doña Bárbara manifestó que el apelante estaba bastante normal, y que estuvieron un rato hablando de forma razonable y coherente, aunque olía a alcohol. El testigo don Carlos Miguel declaró que el apelante estaba muy agresivo pero caminaba bien y hablaba de forma correcta. La testigo doña María Purificación declaró que el apelante estaba muy alterado, pero se mantenía bien en pie, y que ella cree que había consumido alcohol o alguna sustancia.

Todo ello no constituye prueba suficiente de que el apelante sufriera, en el momento de los hechos, algún tipo de disminución o trastorno que redujera notablemente su capacidad para ser considerado culpable de sus actos. Y, en definitiva, la prueba practicada no permite ir más allá de la apreciación de la atenuante que ya se le aplica en la sentencia impugnada.

Tercero.- Respecto a la atenuante por reparación del daño, el apelante sostiene que el pago de 2.400 euros, realizado antes del juicio, le supuso un notable esfuerzo económico.

Ciertamente, el art. 21-5ª CP reconoce como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Sin embargo, deben tenerse en cuenta diversas circunstancias que juegan contra la pretensión del apelante.

En primer lugar, que la consignación se produjo cuando el apelante ya había sido requerido para prestar fianza en el auto que acordó la apertura de juicio oral, transcurrido más de un año desde los hechos; se le solicitaba una fianza de 40.000 euros, y su respuesta fue la consignación de 2.400 euros

En segundo lugar, que el importe consignado apenas supera el diez por ciento del importe de la responsabilidad civil que debe abonar.

Y en tercer lugar, que del informe de vida laboral que el propio apelante aportó se desprende que ha tenido una actividad laboral continuada. Es más, en el escrito de defensa se decía que el apelante es un cocinero de reconocido prestigio y que ha trabajado como chef en importantes empresas.

Ante estas circunstancias es obvio que el apelante no es merecedor de beneficio alguno por el hecho de haber consignado esos 2.400 euros.

Cuarto.- Descartadas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, debe abordarse de oficio el análisis de la determinación de algunas de las penas, a fin de comprobar si esas penas son superiores a lo permitido por la ley actual.

Concretamente, la duda se plantea respecto a dos de las penas: la correspondiente a un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del CP en concurso medial con un delito de lesiones del art. 147.1 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez; y la correspondiente a un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 en concurso medial con un delito de maltrato de obra del art. 153.2 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez.

Tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el art. 77 dispone lo siguiente:

'1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.'

La pena para los casos de concurso medial queda regulada, por tanto, por lo previsto en el apartado 3 que se acaba de reproducir. Y es aplicable lo previsto en el apartado 2, según el cual la pena resultante de la norma de concurso no puede exceder de la suma de las penas que corresponderían a los dos delitos por separado.

Respecto al delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso con el delito de allanamiento de morada, la concurrencia de una circunstancia atenuante implica que la pena para el delito de lesiones ha de imponerse en su mitad inferior ( art. 66.1-1ª CP ), lo que nos lleva a una pena de prisión de 3 meses a 19 meses y 15 días; y la pena para el delito de allanamiento de morada, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, queda en prisión de 6 a 15 meses.

Dado que el límite legal se establece para la suma de las penas concretas, ello obliga a determinar cuáles serían esas penas. Dentro del marco formado por el mínimo (3 meses) y el máximo (19 meses y 15 días) hemos de tener en cuenta la gravedad de las lesiones, que requirieron una intervención quirúrgica, y que han dejado tres secuelas en la víctima; que el acusado tiene una superioridad física evidente sobre la víctima; que además es bastante más joven; y que entre ambos no hay vínculos familiares directos pero la víctima está casada con la exsuegra del apelante; todo ello hace que aparezca como proporcionada al caso la pena de 15 meses de prisión.

Para el allanamiento de morada el abanico punitivo se sitúa entre 6 y 15 meses. A la vista de que el acusado conocía a los titulares del domicilio desde hacía años, e incluso tenía una relación cercana al parentesco con ellos, y ya había estado en esa vivienda con anterioridad, debe considerarse que la irrupción en la vivienda no sería merecedora de una pena superior a los 9 meses de prisión.

De aquí resulta que la pena impuesta en la sentencia impugnada, que consiste en prisión de un año y veinte meses, supera la máxima legal posible por la suma de las penas por separado (veinticuatro meses). Ello nos permite entrar de oficio en la revisión de la pena impuesta.

Igualmente, la revisión de las penas sería procedente por efecto de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo , pues en la sentencia impugnada se aplica la regla del concurso medial según la anterior normativa (pena del delito más grave en su mitad superior), que era más gravosa para el reo según se desarrollará a continuación, al abordar la interpretación del actual art. 77 CP

Quinto.- Procede ahora determinar la pena que debemos imponer en el presente caso, y para hacerlo nos encontramos con que la regulación establecida en el art. 77.3 CP plantea dos dudas.

La primera es el orden de aplicación de los factores que han de llevar a la individualización de la pena; concretamente, si primero debe aplicarse la norma concursal y posteriormente las normas derivadas de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, o por el contrario primero hay que aplicar a cada delito las atenuantes y agravantes que correspondan y después la norma de concurso entre los delitos.

A favor de empezar por la aplicación de las atenuantes y agravantes juega el dato de que el texto legal se refiera a la pena que hubiera correspondido 'en el caso concreto', expresión que no figuraba en el texto anterior a la reforma, y que parece significar, con notable claridad, que antes de aplicar la regla concursal se tiene que haber individualizado la pena de cada delito.

Sin embargo, en contra jugaría el dato de que, tras exponer la regla concursal, el propio texto finaliza diciendo que 'el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66', lo que podría entenderse como mandato de que las atenuantes y agravantes se apliquen como última fase del proceso.

La aparente contradicción puede resolverse entendiendo que esa mención final a los criterios del art. 66 no se refiere al momento de aplicación de las atenuantes y agravantes sino a la concreción de la pena dentro del marco que ya ha sido establecido con anterioridad; es decir, básicamente a lo dispuesto en el art. 66.1-6ª y 66.2. Esta parece ser la interpretación más coherente, pues la contraria (la aplicación de atenuantes y agravantes tras la aplicación de la regla concursal) choca con la exigencia de que se empiece por determinar cada delito 'en concreto'; y es la interpretación más favorable para el reo, puesto que la pena resultante será siempre más reducida.

Y esta es la interpretación que se acoge en la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, y la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 863/2015 de 30 de diciembre y 28/2016 de 28 de enero .

Sexto.- Una vez establecida la pena correspondiente al delito más grave, el art. 77.3 ordena que se aplique 'una pena superior'. Surge aquí la segunda duda.

La expresión 'una pena superior' podría referirse a cualquier pena que supere, en cualquier medida incluso por mínima que sea, a la que sirve de base; o podría referirse a la pena superior en grado.

A favor de la primer interpretación, es decir, la consistente en que basta que sea una pena superior en cualquier medida, hay importantes argumentos. El primero es la literalidad: pena superior no equivale a pena superior en grado; una pena de prisión superior a otra en un día ya es superior a ella, sin ser superior en grado. El segundo argumento es el principio de interpretación más favorable al reo; es evidente que para el reo es más favorable que no se incremente la pena en un grado sino que se mantenga dentro del mismo grado aunque en cuantía superior. Y el tercer argumento es que esta interpretación, que conduce a que la pena sea inferior a la que resultaba del anterior art. 77 CP (que era la pena en su mitad superior, mientras que ahora podría ser superior en un solo día al mínimo posible), esta interpretación, decíamos, ya fue advertida en su momento tanto en el informe previo a la reforma del Consejo General del Poder Judicial como en el informe del Consejo de Estado, sin que el legislador modificara el texto del proyecto, lo que apunta a que la menor punición era conforme a sus deseos.

A favor de interpretar 'pena superior' como pena superior en grado solamente juega la consideración de que el concurso medial es, en el fondo, un concurso real al que se otorga un trato especial; si es un concurso real sería lógico que la pena tuviera que ser más elevada de lo que resulta de interpretar que ambos delitos quedan suficientemente castigados con una pena formada con la pena que corresponde a uno de ellos más un día de privación de libertad (o de multa, u otro tipo de pena con un mínimo incremento).

Los argumentos en favor de la primera interpretación son mucho más poderosos, y además es, tal como ocurre respecto a la cuestión del momento de aplicación de atenuantes y agravantes, la interpretación fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 863/2015 de 30 de diciembre y 28/2016 de 28 de enero .

Séptimo.- De acuerdo con la interpretación resultante de las anteriores consideraciones, debemos descender al presente caso y determinar las penas aplicables.

La determinación de la pena debe empezar por la comparación de las penas previstas para cada uno de los delitos. Tal como ya hemos calculado, la pena para el delito de lesiones cometido por el apelante sería de prisión de 15 meses, y para el delito de allanamiento la pena sería de 9 meses de prisión. Obviamente, es más grave la pena prevista para las lesiones.

Esta pena correspondiente al delito de lesiones debe ser incrementada por la concurrencia del delito de allanamiento de morada. El texto de la ley posibilita, como antes se razonó, que el incremento punitivo fuese de tan solo un día de prisión. Pero ese incremento es claramente insuficiente para abarcar el desvalor que supone haber cometido las lesiones irrumpiendo con violencia en el domicilio de la víctima, después de romper la puerta. Y por ello, ponderando esa violencia, las circunstancias antes mencionadas de previa relación entre las partes, y que la existencia de la norma de concurso indica que el legislador no pretendía una simple acumulación de penas, se concluye que la concurrencia del allanamiento de morada es merecedora de un incremento punitivo de 6 meses de prisión.

En conclusión, la pena queda fijada en veintiún meses de prisión.

Octavo.- Respecto al delito de maltrato de obra en concurso con el allanamiento de morada, con la concurrencia para ambos de la atenuante de embriaguez, la primera cuestión que se plantea es si realmente la agresión del apelante a doña Bárbara puede calificarse como delito de maltrato de obra.

Dicha agresión no generó lesiones incardinables en el art. 147.1 CP , sino que constituirían falta del art. 617.1 según la regulación contenida en el Código Penal en el momento de los hechos, antes de la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo; y serían constitutivas de un delito leve del art. 147.2 CP tras la reforma.

En la sentencia impugnada se califica el hecho como constitutivo de un delito de maltrato de obra del art. 153.2 CP , porque la víctima es la madre de la expareja del acusado. Pero para que sea aplicable dicho precepto es necesario que entre el autor del hecho y la víctima se dé alguna de las relaciones previstas en el art. 173.2 CP , es decir, que la agresión se haya cometido

'sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'.

Uno de los problemas interpretativos que plantea este precepto es la determinación de si además de la condición de descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, propio o del cónyuge o conviviente, es necesaria la convivencia con el autor del hecho. Tras un periodo de vacilaciones, la cuestión quedó resuelta en sentido afirmativo: para la aplicación del art. 173.2 en los casos de agresiones a descendientes, ascendientes o hermanos es requisito que exista convivencia entre agresor y víctima. Así se expresa en las sentencias del Tribunal Supremo 201/2007, de 16 de marzo , y 288/2012, de 19 de abril . Y este es además el criterio de la Fiscalía General del Estado en su Consulta nº 1/2008.

En los hechos probados de la sentencia de instancia no se dice que el apelante conviviera con doña Bárbara , y ese silencio sería suficiente para que no deba aplicarse el art. 153.2 CP . Pero además la prueba practicada indica que, ciertamente, no existía esa convivencia, pues las declaraciones de los testigos son incompatibles con la idea de que el apelante vivía en el piso en el que ocurrieron los hechos; como también es tal hipótesis incompatible con la condena por allanamiento de morada. Por lo tanto, no puede aplicarse el art. 153.2 CP .

Como antes quedó expuesto, las lesiones causadas a doña Bárbara deberán ser calificadas como una falta del anterior art. 617.1 CP o un delito leve del actual art. 147.2 CP . La falta del art. 617.1 CP llevaba aparejada pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses, mientras que el delito leve del art. 147.1 CP se castiga con pena de multa de uno a tres meses; es más beneficiosa para el reo la regulación anterior a la reforma, y por lo tanto es esta la que debe ser aplicada.

Para la individualización de la falta de lesiones ha detenerse en cuenta la relación personal entre el apelante y la víctima (madre de su expareja), la superioridad física del agresor, su mayor juventud, y el resultado de la agresión, que consistió en policontusiones, equimosis y erosiones varias. En sentido favorable al apelante ha de tomarse en consideración que se encontraba en estado de embriaguez. Valorando todo ello, es proporcionada al caso la imposición de la pena de multa de 45 días. Para concretar la cuantía de la multa entre el mínimo y el máximo posibles (2 y 400 euros, según el art. 50.4 del Código Penal ) debe recordarse que una cuota diaria de 6 euros, o incluso cualquier otra que no supere el salario mínimo interprofesional, es adecuada salvo prueba de la incapacidad del acusado para hacerle frente. Si la pena de multa se reduce a cuantías nimias quedaría desnaturalizada, convirtiéndose en simbólica y perdiendo su eficacia preventiva, e incluso la sanción penal resultaría ser inferior a una sanción administrativa por hechos menos graves (en este sentido, por ejemplo, SSTS de 20-11-2000 , 15-10-2001 y 21-10-2013 ). Por ello se fija la cuota diaria de la multa en 6 euros.

Noveno.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado, y las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por don Urbano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona con fecha 21-8-2015 en el Procedimiento Abreviado nº 401/2014; y en consecuencia, revocamos parcialmente aquella sentencia, en el siguiente sentido:

1) se fija la pena correspondiente al delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso con el delito de allanamiento de morada en 21 meses de prisión, en vez del año y 20 meses determinados en la sentencia de instancia

2) absolvemos al apelante del delito de maltrato de obra del art. 153.2 CP en concurso con el delito de allanamiento de morada, dejando sin efecto la pena correspondiente de 16 meses de prisión; y en su lugar lo condenamos, como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP en su redacción anterior a la reforma por L.O. 1/2015, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

3) confirmamos la sentencia impugnada en todo lo demás.

Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.