Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 129/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Sección Octava

ROLLO DE APELACIÓN Nº 129/16

Juzgado de Menores nº 1 de Málaga.

Diligencias de Reforma 72/15

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta .

MAGISTRADOS

D.Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. Manuel Sánchez Aguilar.

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SENTENCIA Nº 377 / 2016

En la ciudad de Málaga, a 14 de Septiembre de 2016.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de Menores de anterior referencia, por un presunto delito de asesinato y delito de tenencia ilícita de armas, apareciendo como apelantes el Abogado D. Ernesto Rodríguez Rodero en nombre del menor Bernardino y el Procurador D. Francisco De Paula Gutiérrez Marqués, en nombre y representación del menor Fulgencio . Con intervención del Ministerio Fiscal en la representación que la ley le confiere, que interesa la desestimación del recurso . Igualmente ha intervenido como acusación particular, la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega, en nombre y representación de diversos familiares del fallecido Ramón .

Ha sido Ponente D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado de Menores se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 14 de Marzo de 2016, estableciendo el relato de hechos probados siguiente:

'Que en los días previos al 7 de Abril de 2015, los menores Bernardino , nacido el NUM000 de 1997 y Fulgencio , nacido el NUM001 de 1998, se dedicaron a indagar y preguntar en la BARRIADA000 de Marbella, donde residían, acerca de la persona que les había sustraído unas armas de fuego, llegando en un momento dado a sospechar que dicha persona podía haber sido Ramón , de entonces 23 años de edad, habiéndose personado incluso en casa de Ramón en una ocasión provistos de unos guantes de latex para preguntarle si había sido él quien le había sustraído las armas y manifestándole que si no le devolvía las armas se atuviera a las consecuencias, llegando también a comentar ambos que cuando se enteraran de quien le había robado las pistolas, lo matarían.

Sobre las 18,00 horas del día 7 de Abril de 2015, cuando los menores Bernardino y Fulgencio se encontraban, en compañía de un mayor de edad, en las cercanías del bloque NUM002 de la CALLE000 , BARRIADA000 de Marbella, pasó por el ugar Ramón conduciendo un vehículo Ford Fiesta color blanco matrícula .... ZTF , parándose a la altura de los mismos, y, en esos momentos, Bernardino se acercó a hablar con Ramón para, a continuación, dirigirse todos al portal número NUM003 de la misma calle, donde tenía su domicilio Bernardino en el NUM004 NUM005 , ya que Ramón le había pedido a Bernardino que le devolviese una pistola que le había dejado, llegando hasta ese lugar Ramón en su vehículo y los otros tres andando. Apreciando en esos momentos que era una ocasión propicia para acabar con la vida de Ramón y provistos ambos menores de guantes, mientras Bernardino se introducía en el portal, Fulgencio se quedó hablando con Ramón a través de la ventanilla del copiloto del vehículo, que estaba bajada, con el fin de entretenerle, y cuando Bernardino salió del portal, se dirigió al vehículo por la puerta del copiloto de la que se apartó Fulgencio en ese momento, y haciendo uso de una pistola semiautomática marca Beretta, modelo 1934 o similar que portaba y la que carecía de licencia o permiso, efectuó un primer disparo desde el exterior y después otros tres con la pistola introducida en el interior del vehículo, todos ellos dirigidos al cuerpo de Ramón , quien se encontraba desprevenido sentado en el asiento del conductor preparando algo para fumar y que recibió cuatro impactos de proyectil, uno de ellos le entró por zona supraclavicular derecha, otro que le penetró por zona infraclavicular izquierda,otro con entrada por la región anteauricular derecha y el más grave que se introdujo por el ángulo interno de la órbita derecha afectando al encéfalo, quedando el proyectil bajo el cuero cabelludo sin salir al exterior, resultando el fallecimiento de Ramón por laceración encefálica como consecuencia de las heridas de proyectil en la cabeza.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo siguiente:

Se impone a Bernardino , al resultar el mismo autor de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal , las medidas de reforma de nueve años de internamiento en régimen cerrado y cinco años de libertad vigilada y al menor Fulgencio , como cómplice del delito de asesinato, las medidas de reforma de 5 años de internamiento en regimen cerrado y tres años de libertad vigilada, absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas.

El menor Bernardino y sus padres, de forma solidaria, deberán abonar a la esposa de Ramón . Lina , la cantidad de 150.000 euro, a sus hijas María Inmaculada y Esmeralda , la cantidad de 50.000 euros a cada una y a sus padres, la cantidad de 25.000 euros a cada uno. De dichas cantidades responderá subsidiariamente el menor Fulgencio solidariamente con sus padres.

Con imposición de las costas del proceso a los menores condenados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación recurso por los dos menores condenados, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, señalándose día para la celebración de Vista, que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales esenciales .

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Iltrmo Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Menores Nº 1 de Málaga es recurrida tanto por la representación del menor Bernardino como por la defensa del otro menor condenado Fulgencio .

En primer lugar, ambos recursos coinciden en denunciar la existencia de un quebrantamiento de normas y garantías procesales, pues en el acto del juicio se ha obviado por completo la fase documental, pasando directamente de la prueba testifical y pericial a la fase de conclusiones. Dicha evidente omisión debe dar lugar a la nulidad radical del procedimiento, al menos desde dicho trámite previsto para la prueba documental que fue totalmente omitido. Más aún si en el escrito de calificación, por la defensa de Bernardino se interesaba expresamente que se diera lectura de los folios de las actuaciones en los que se acogiera la versión de dicho menor, impugnando expresamente y desde aquel momento procesal, aquellos documentos que la contradigan.

El motivo debe ser claramente desestimado. No puede olvidarse que, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional reiteradamente, la estimación de una nulidad por la existencia de infracciones de las normas procesales 'no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real' ( STC 126/1991, de 6 de junio ), de modo tal que, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, de 2 de julio ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( STC 155/1988, de 22 de julio ). En definitiva, frente a la alegación de un vicio procesal, lo que se ha de valorar es si ese defecto haya ocasionado un perjuicio efectivo y real que de otro modo se hubiera evitado , o dicho con otras palabras, si de tal omisión, en el caso presente y atendiendo a sus específicas circunstancias, se ha derivado una situación para quien la padece en la que se le 'impide ejercitar los derechos procesales de los que son titulares' ( STC 121/1995, de 18 de julio ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Y, en nuestro caso, tal indefensión no se ha producido, entre otros motivos, porque no estamos ante una prueba documental que alguna de las partes intentara introducir en el acto del juicio oral mediante su aportación o su incorporación expresa al debate,viendo vetada su actuación por la ausencia del trámite reservado a la prueba documental(en la mayoría de las casos mecánico y de pura formalidad), sino ante actuaciones sumariales que constan documentadas en la causa. La formula de 'tener por reproducida la documental' se refiere normalmente a documentos que realmente no lo son, como por ejemplo una declaración de imputado o testigo. Y, en este punto, es doctrina del Tribunal Constitucional, que la lectura de las declaraciones no es prueba documental sino, lo que es distinto a documento, documentada o con 'reflejo documental' ( STC. 303/93 ). La 'prueba documental por reproducida' 'debe hacerse no como una formula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formulismos de frecuente uso forense' ( SSTC.80/86 , 149/87 , 22/88 , 137/88 , 10/92 ). Y es que la lectura en sí misma de un material probatorio documental conocido por las partes, caracterizado por su permanencia e inmutabilidad, es difícil entender que añada algún activo en términos de defensa, aunque indudablemente introduce garantía adicional de publicidad. Es por ello que ninguna indefensión se ha ocasionado a los recurrentes cuando se observa que la prueba documentada a lo largo de la causa consta en el procedimiento, estuvo a plena disposición de las partes ante del juicio y, además y lo que es más importante, fue plenamente introducida en el debate a través de la correspondiente contradicción, con las declaraciones de acusados y testigos y la corroboración de las contradicciones en las que pudieron incurrir respecto a la declaraciones prestadas en fase de instrucción que, como ha quedado dicho, no son documentos propiamente dichos, sino prueba documentada o con reflejo documental que, aunque impugnada por una de las defensas en el escrito de calificación, lo fue de forma genérica y sin especificar el motivo o motivos por los que tal prueba documentada carecía de validez o era nula.

El recurso interpuesto en nombre de Bernardino se apoya, igualmente, en un supuesto error en la valoración de la prueba, motivo en el que se engloba diversas razones de impugnación. Por un lado se señala que hay una posible detención ilegal y una presunta falsedad documental con relación a la lectura de derechos del menor, motivo que debe ser rechazado pues, a los efectos de esta resolución, lo único que se alegan son una serie de indicios de los que la defensa extrae la conclusión de que no se efectuó o no se documentó legalmente la correspondiente lectura de derechos. Pero lo cierto es que el funcionario del CNP en cuyas manifestaciones apoya la defensa sus conclusiones, lo que manifiesta es que no estuvo presente cuando se redactó el acta de lectura de derechos ni cuando fue firmada por el detenido, lo que no excluye que tales actos se realizaran en otro momento sin la presencia de dicho funcionario de policía, ni cabe descartar la posibilidad de que tal lectura se hiciera verbalmente en un primer momento. En todo caso, y con independencia de la trascendencia que pudiera tener dicha supuesta falsedad, lo cierto es que consta la declaración de otros dos funcionarios del CNP que intervinieron en dicha detención y que confirman la la legalidad de la misma, negando la supuesta alteración documental que se denuncia por la defensa de Bernardino . En definitiva, la Sala hace suyos los acertados razonamientos que, al efecto, se contienen en el primer párrafo de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

Igualmente, dentro de ese segundo motivo, la defensa incluye de nuevo la existencia de una carta que fue remitida por el menor Bernardino a su abogado y que, al parecer, fue abierta indebidamente y su contenido referido en las actuaciones aún cuando no se encuentre aportada e incorporada físicamente tal misiva. Al respecto debe observarse que esa supuesta carta no consta aportada a las actuaciones, ni consta su contenido ni, desde luego, ese supuesto contenido ha constituido uno de los elementos probatorios valorados por el juez ' a quo' en su sentencia. Es por ello que el motivo carece de relevancia alguna para la resolución de la causa y por ello debe ser rechazado y desestimado.

Con relación a un supuesto error en la valoración probatoria, el motivo a de correr idéntica suerte desestimatoria. Poco puede decirse de la autoría de Bernardino que no sea la de confirmar los acertadas conclusiones de la sentencia que se impugna, desde el mismo momento en el que dicho menor reconoció en el acto del juicio ser el autor material de los disparos que acabaron con la vida de la víctima, hechos plenamente confirmados por el testimonio de Ezequiel y la declaración en fase de instrucción del menor Fulgencio .

Se insiste en esta alzada en la existencia de una situación de legitima defensa, pero no existe prueba alguna de que la víctima se agachara y sacara una pistola, presupuesto en el que se apoya la defensa.

Se discute igualmente la calificación contenida en sentencia relativa a asesinato, pues, según la parte recurrente, estaríamos ante un homicidio ya que no concurre la circunstancia de alevosía. En tal sentido y a la vista de la prueba valorada en la instancia , la Sala coincide en el hecho de que nos encontramos ante una agresión súbita e inopinada, sin posibilidad alguna de defensa, pues la victima se encontraba hablando con el menor Fulgencio y al retirarse este, recibió hasta cuatro disparos en zonas vitales, de forma sorpresiva y sin posibilidad alguna de defenderse, situación que integra una claro delito de asesinato, (al concurrir la circunstancia de alevosía), y no de homicidio, observando igualmente que el autor se aseguró el resultado sin riesgo alguno para él que pudiera provenir de la defensa de la victima, que no tuvo posibilidad alguna de repelar la agresión.

Por último, se sostiene por la defensa del menor Bernardino que debió de apreciarse una atenuante de drogadicción. Basa se petición en el contenido de las manifestaciones de los médicos forenses que declararon en juicio y que confirmaron la toxicomanía de Bernardino a consecuencia del abuso de sustancias estupefacientes y en el informe del Equipo Técnico en el cual se hace constar que dicho menor lleva un estilo de vida marginal 'donde el consumo de tóxicos determinaba su principal ocupación diaria'. Tal pretensión debe ser, igualmente, rechazada pues no ha lugar a apreciar la circunstancia atenuante del art. 21.7 CP art. 21.1 y 20.2 CP pretendida por la defensa, ya que si bien consta que dicho menor consumía sustancias estupefacientes, no consta probado que presente trastorno por consumo-dependiente a sustancias tóxicas, no pudiendo concluirse que sus capacidades volitivas se encuentren mermadas. Para apreciar tal atenuante 'es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS 856/2014, de 26 de diciembre ).

SEGUNDO.-El recurso interpuesto en nombre del menor Fulgencio se fundamenta, muy especialmente, en la existencia de error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo para acreditar su culpabilidad. En definitiva, lo que se mantiene por dicha parte recurrente es que el menor Fulgencio no intervino, en ningún sentido ni de ningún modo, en la muerte de la víctima. Su intervención se limitó a estar en el lugar del asesinato conversando con la victima, pero ignorando por completo que iba a ser asesinada y, desde luego, sin intención alguna de entretener a la víctima para facilitar la acción de Bernardino .

En tal sentido, la sentencia recurrida realiza un detallado y pormenorizado análisis de la prueba practicada y de los indicios existentes, para concluir que Fulgencio fue cómplice del asesinato enjuiciado. No es sólo que se acercara a charlar con la víctima por la ventana del copiloto momentos antes de los hechos y que se apartara cuando llegó al lugar Bernardino (como parece pretender la defensa). Es que tal situación que, en principio, no necesariamente implica una complicidad en la muerte de la víctima, debe ser puesta en relación con el resto de indicios existentes y que se desglosan y analizan con precisión y motivadamente en sentencia:Las iniciales pesquisas de los dos acusados para averiguar quien les había sustraído diversas armas y que cuando descubrieran quién lo había hecho lo iban a matar(testigo protegido NUM003 ). La declaración del testigo protegido número NUM006 señalando que los dos menores acudieron al Bloque NUM007 de la Barriada el día antes de los hechos preguntando por la víctima, con guantes de color azul(según confirma, igualmente, el testigo protegido NUM008 ) y que Fulgencio realizó un comentario parecido a ' vamos a hacer lo que vamos a hacer'. Y , en fin, la declaración del testigo protegido NUM009 , quien manifestó que, en la misma tarde en el que ocurrieron los hechos, vio a los dos menores con guantes y a Bernardino con una pistola y a Fulgencio con un cuchillo. De tales extremos se deduce que Fulgencio conocía las intenciones de Bernardino y que colaboró con el autor directo, entreteniendo a la víctima para facilitar la acción homicida de Bernardino , tal y como se recoge con perfecto detalle en la sentencia dictada y en la que se califica dicha intervención como complicidad, conclusión que no ha sido impugnada en esta alzada por las acusaciones.

Ambos recurrentes intentan atacar la amplia prueba testifical practicada en el Juicio, destacando las contradicciones existentes entre las declaraciones de tales testigos y señalando que, al menos, tres de los testigos protegidos son parientes del fallecido. Con relación a este último extremo y aún señalando que tal situación no desvirtuaría, por sí sola, la credibilidad de tales testimonios, lo cierto es que no se ha acreditado ese supuesto parentesco que se denuncia, por lo que es cuestión irrelevante para la valoración de dicha prueba. Con la relación a las supuestas contradicciones, lo cierto es que el Juez ' a quo' valora tales declaraciones de forma acertada, sin que tales omisiones o supuestas contracciones desvirtúen el contenido de tales testimonios en lo referente a la participación de ambos menores.

En tal sentido, si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunalad quemha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador aquo( STC 139/2.000 ) y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada Jurisprudencia, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma.

A mayor abundamiento, respecto de las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia.

En definitiva, la sentencia impugnada, en sus fundamentos jurídicos, explica con claridad, precisión y motivadamente las razones que llevaron al juzgador a entender que habían quedado acreditados plenamente los hechos objeto de acusación, sin que se observe, en esta alzada, ningún error en la apreciación de las referidas pruebas , lo que conlleva una conclusión desestimatoria de los recursos interpuestos, al existir prueba de cargo suficiente que justifica el fallo condenatorio contenido en la sentencia que se impugna.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Abogado D. Ernesto Rodríguez Rodero en nombre del menor Bernardino y el Procurador D. Francisco De Paula Gutiérrez Marqués, en nombre y representación del menor Fulgencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Málaga el día 14 de Marzo de 2016, en la causa expresada Nº 72/15, Sentencia que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.