Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 61/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00377/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0046041

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 61/2016

JUZGADO PENAL LORCA 1

JUICIO ORAL 237/2014

Iltmo. Sres:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO PEREZ

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 377/2016

En la ciudad de Murcia a 1 de Julio de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Canales Varela en nombre y representación de Enrique y asistido del Letrado Sra. Puertas Torres y, por el Procurador Sr. Serrano Caro actuando en nombre y representación de Lázaro asistido del Letrado Sr. García González, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en el Juicio Oral 237/2014, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2015 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 4,15 horas del día 8 mayo 2012 los acusados Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en la causa 110/08, firme el día 12 marzo 2008, como autor de un delito de robo en casa habitada imponiéndole la pena de dos años de prisión, e Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento del hecho, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, fueron al domicilio de Jose Pedro sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Aguilas, en compañía de dos menores. Al llegar al mismo, uno de los menores subió al balcón que tiene la vivienda en la primera planta con la finalidad de entrar en su interior y apoderarse de objetos de propiedad ajena, mientras los dos acusados y la menor se quedaron abajo realizando funciones de vigilancia y de apoyo al primero. Sin embargo, ni los acusados, ni los dos menores, llegaron a conseguir su propósito al ser sorprendidos por el dueño de la vivienda, y ello, sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente, que el acusado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en tales hechos' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Lázaro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole de abono, en su caso, el periodo de detención y prisión preventiva, así como, al pago de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento. Asimismo, debo condenar y condeno a Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, así como la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, siéndole de abono, en su caso, el periodo de detención y prisión preventiva, así como al pago de una tercera parte de las costas causadas en este procedimiento. Que debo absolver y absuelvo a Bienvenido del delito de robo con fuerza las cosas en casa habitada en grado de tentativa del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en la proporción de un tercio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Serrano Caro y en la representación que tiene acreditada de Lázaro con fecha 8 febrero 2016 presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a los motivos que hace constar en el mismo, y en el que terminaba solicitando, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se absuelva a Lázaro del delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado.

TERCERO.-Contra dicha sentencia y por el Procurador Sr. Canales Valera en la representación que tiene acreditada de Enrique con fecha 8 febrero 2016 presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a la alegación única que hizo constar en el mismo y en el que terminaba solicitando, previos los trámites legales, 'Se declare la nulidad de la sentencia impugnada y se dicte resolución absolviendo a su representado con todos los pronunciamientos favorables'.

CUARTO.-Por providencia de 1 de Marzo de 2016 se admitió a trámite los recursos de apelación presentados confiriendo traslado del mismo a las demás partes por plazo común de 10 días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, mediante escrito de fecha 9 marzo de2016, formuló oposición a los recursos de apelación presentados de adverso en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba interesando la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 30 de Abril de 2016 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 23 de mayo 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 61/2016 y mediante providencia de 8 de Junio de 2016 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 14 de junio de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que habrán de tener la siguiente redacción: 'Resulta probado y así se declara que sobre las 4,15 horas del día 8 mayo 2012 el acusado Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento del hecho, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, fue al domicilio de Jose Pedro sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Aguilas, en compañía de dos menores. Al llegar al mismo uno de los menores subió al balcón que tiene la vivienda en la primera planta con la finalidad de entrar en su interior y apoderarse de objetos de propiedad ajena, mientras el acusado y la menor se quedaron abajo realizando funciones de vigilancia y de apoyo al primero. Sin embargo, ni el acusado, ni los dos menores, llegaron a conseguir su propósito al ser sorprendidos por el dueño de la vivienda, y ello, sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente, que el acusado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en tales hechos. No consta que en tales hechos hubiere tenido intervención Enrique .'

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Lázaro se articula el recurso en la alzada alegando como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por su representado. Con carácter previo, conviene precisar, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. En nuestro caso alega el recurrente que, de la redacción de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada para determinar que su representado en la calle hubiere realizado tal conducta tipificada cuando de su propia declaración resulta que 'pasaba por allí porque vivía cerca del lugar de los supuestos hechos', no existiendo más prueba de cargo que confirme la conducta llevada a cabo por su representado. En contra de lo alegado el factum de la recurrida establece que '......se dirigieron al domicilio de Jose Pedro , en compañía de dos menores y al llegar al mismo, uno de los menores subió al balcón que tiene la vivienda, piso NUM001 , en la NUM001 planta, con la finalidad de entrar en su interior y de apoderarse de objetos de propiedad ajena, mientras los dos acusados y el otro menor se quedaron abajo realizando funciones de vigilancia y de apoyo al primero......'. En contra de lo aducido en el escrito de interposición del recurso, ya razona la juzgadora a quo la conducta de Lázaro que declara probada, fundamentando el acervo probatorio en la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, en la acera situada frente al domicilio expresado, valoración probatoria que se realiza en base a la declaración del perjudicado Jose Pedro , testigo presencial de los hechos y dueño de la vivienda, que al escuchar los ruidos que se estaban produciendo desde la ventana, pudo ver con claridad 'al primero formando un grupo de tres personas situado en una esquina', testimonio que es persistente y reiterado en las distintas fases del procedimiento y que se conjuga con determinados elementos periféricos, esto es las manifestaciones realizadas por el acusado en el momento de su detención policial y con asistencia letrada en el que reconoce según resulta de lo actuado los folios 34 y 35 se encontraba 'realizando tareas de vigilancia para poder dar seguridad a Alvaro en la intención de éste de acceder al interior de la vivienda' y ya se valora que si bien dichas declaraciones no fueron ratificadas por el interesado ni en la instrucción de la causa, ni en la vista oral, son introducidas en el juicio oral, sometidas a contradicción, no aceptándose las alegaciones de dicho acusado para explicar la contradicción, ' si no dice lo que quería la policía local, le pegan', valorando la juzgadora a quo la falta de solidez de la explicación ofrecida. Respecto de las declaraciones practicadas en sede policial conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 1228/2009 del 6 noviembre , respecto del 'tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo, exige ciertas precisiones con referencia a las declaraciones auto inculpatorias: a) son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extra sumarial situa la declaración policial fuera del alcance de las previsiones del artículo 714 de la LECr . b) esa declaración, que no es diligencia sumarial, es no obstante un hecho sucedido y ocurrido que por su misma existencia es susceptible de ser considerado en el curso del razonamiento valorativo que recaiga sobre las verdaderas pruebas del proceso cuyo análisis, sometido a una ineludible exigencia de razonabilidad, no permite prescindir de la índole significante del comportamiento del inculpado en actos pre procesales cuando éstos permiten calibrar el alcance de los datos aportados por las pruebas. La declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial, pero es un hecho personal de manifestación voluntaria y libre documentada en el atestado. Un acto que en todo caso por su misma naturaleza sólo puede suceder dentro de un marco jurídico, con observancia de requisitos legales, sin los cuales el ordenamiento le niega validez, es decir existencia jurídica y por ello aptitud para producir efecto alguno. La sentencia del Tribunal Supremo 541/2007 de 14 junio declara 'que no podrán ser utilizados en caso de que se hubiera practicado con vulneración de derechos fundamentales por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , debiendo traerse a colación también la STC 68/2010 del 18 octubre que en relación a la utilización como prueba de cargo de la declaración prestada en comisaría, establece sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes ( STC 1/2006 del 16 enero y 345/2006 de 11 diciembre ) y, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 234/2012 de 16 marzo , ' admitido que la autoinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esta condición, sino un hecho pre procesal que además sólo es considerable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia la actividad probatoria procesal posterior en un doble sentido. De una parte, como elemento contrastante en las declaraciones procesales posteriores, sean sumariales o en el juicio oral, haciendo ver al declarante las diferencias entre sus manifestaciones en sede policial y las hechas en el proceso judicial a fin de que explique las rectificaciones. En tal caso, estas explicaciones ya hechas en el proceso, son una parte relevante de la confesión judicial que coopera a la debida valoración de su propia credibilidad. De otra, el hecho de su declaración policial puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. En tal caso, la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración auto incriminatoria policial y no ratificada judicialmente. En nuestro caso, la actividad probatoria de cargo se fundamenta en la declaración del testigo presencial de los hechos que de una forma persistente y reiterada a lo largo de todo el procedimiento identifica al recurrente sin género de duda alguna como una de las personas que formaba un grupo de tres situado en una esquina realizando funciones de vigilancia y de apoyo al menor que se subió al balcón que tiene la vivienda, utilizándose como elemento periférico, su confesión policial en la que admite haber realizado tareas de vigilancia para poder dar seguridad al menor en la intención de éste de acceder a la vivienda (folio 35), extrayendo de la confrontación de aquella declaración policial autoinculpatoria con su versión ofrecida en la vista oral, la falta de solidez de las explicaciones ofrecidas por el acusado en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de la recurrida, valoración probatoria que se revela apta para enervar el derecho de presunción de inocencia sustentada además en su presencia en el lugar de los hechos en la madrugada de autos sin motivo que lo justificara, su total pasividad frente a la perpetración de aquel, así como en su posterior huida cuando los funcionarios policiales se personan en el lugar de autos. Cumple pues la desestimación del motivo, así como la del segundo de los expresados, por entender la actividad desplegada por el recurrente no es constitutiva del delito que se califica, pues acreditada la participación del recurrente en la actividad ilícita desplegada en funciones de vigilancia ninguna duda cabe albergar de la participación del mismo en el delito de robo con fuerza en las cosas calificado en forma de tentativa en la recurrida. Cumple pues la desestimación de los motivos alegados con desestimación del recurso con plena ratificación de la recurrida respecto de Lázaro .

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Enrique se articula el recurso en su alegación única por infracción del derecho de presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 237 , 238.1 º y 241 en relación con los artículos 16 y 62 del código penal , al entender que el pronunciamiento de condena se realiza sobre la única base de la declaración del perjudicado que manifiesta que desde su balcón vio a su patrocinado que permanecía 'solo y sentado en una esquina', así como en las manifestaciones de Lázaro realizadas en el momento de su detención policial, por considerar que el testimonio ofrecido por el testigo presencial de los hechos no puede considerarse prueba de cargo suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia. En el caso, razona el juzgador a quo las manifestaciones del testigo presencial de los hechos confirmando la presencia de ambos en la acera situada frente a su domicilio, señalando que al escuchar los ruidos desde la ventana de aquel, pudo ver con claridad al primero ( Lázaro ) formando un grupo de tres personas situado en una esquina, mientras el segundo ( Enrique ) 'permanecía solo y sentado en la otra esquina', valorándose también como elemento periférico, la confesión realizada por Lázaro en sede policial, folios 34 y 35 y en el que admite se encontraba en compañía de Enrique realizando tareas de vigilancia para poder dar seguridad a Alvaro en la intención de este de acceder al interior de la vivienda'. Así las cosas, considera la Sala resulta esencial el testimonio ofrecido por el testigo presencial de los hechos cuando a preguntas de las partes admite que al escuchar ruidos ' vio a tres individuos al frente en una esquina' y 'a otro sentado en la otra esquina a la derecha', que los del frente ' estaban señalando a su balcón, a su fachada' y que respecto del otro que se encuentra sentado en la otra esquina a la derecha 'no puede relacionarlo con los tres de la izquierda'. A mayor abundamiento y, según consta al minuto 20,05 de la grabación de la vista, debe observarse que a diferencia de Lázaro que es plenamente identificado por el testigo de cargo, en el caso de Enrique , el testigo no se pronuncia con seguridad expresando sus dudas 'por la altura de esta persona', expresando que el rostro ' lo identifica como tal', pero que era 'más alto al estar sentado', señalando ' no puede relacionarlo con los tres de la izquierda, no vio que se dirigiera a los otros dos'. Así las cosas, considera la Sala el testigo no se pronuncia con seguridad respecto de la persona que identifica como 'sentada en la esquina a la derecha', de suerte que la prueba testifical valorada no resulta apta para fracturar el derecho de presunción de inocencia y por lo tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial antes señalada, la conjunción de los datos confesados policialmente con los datos probados procesalmente, no permiten en este caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial del coacusado y no ratificada judicialmente. Cumple pues la estimación del motivo.

TERCERO.-De cuanto antecede cumple la desestimación del recurso formulado por la representación procesal de Lázaro y su estimación respecto del recurso formulado por Enrique con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Serrano Caro en nombre y representación de Lázaro Y ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Canales Varela en nombre y representación de Enrique contra la Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en méritos del Juicio Oral 237/2014, la que se revoca parcialmente en el único sentido de ABSOLVER a Enrique del delito de tentativa de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada por falta de prueba y con declaración de oficio de las costas procesales proporcionales de ambas instancias, manteniendo en lo demás, el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.