Sentencia Penal Nº 377/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1274/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Eugenia contra Sentencia de fecha 29 de marzo de 2015 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en representación de la Universidad St. Andrews como recurrida, estando la recurrente Eugenia representada por la Procuradora Dª. Rosa María García Bardon.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 93/2013, contra Eugenia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª) que, con fecha 31 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que en el mes de mayo de 2002, la acusada Eugenia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administradora única de la entidad Language Academy SL, empresa con domicilio social en la calle Puebla de Farnals n° 35 de valencia y dedicada a la enseñanza de idiomas en general, entabló conversaciones vía email con , Director del Departamento de Enseñanza del idioma inglés de la Universidad de St. Andrews, sita en Edimburgo (Escocia), a fin de establecer un proyecto de cooperación para intercambio de estudiantes, proyecto que fue rechazado por dicho Departamento al no contemplar entre sus actividades dichos intercambios, pero estableciéndose las bases para la organización de cursos de inglés por parte de estudiantes españoles en dicha Universidad durante los meses de julio y agosto.

A su vez la acusada se concertó con la Concejalía de Juventud del Ayuntamiento de Valencia para organizar las actividades idiomáticas y culturales incluidas en el Programa Lingüístico establecido dentro de la Campanya d'Estiu 2002 organizada por dicho Ayuntamiento, obteniendo de este modo un contrato menor para dichas actividades en diversas universidades europeas, siendo autorizado el contrato por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de fecha 17-05- 2002 y percibiendo por ello la suma de 12.000 euros.

Pese a conocer la inexistencia de un acuerdo de intercambio con la Universidad de St. Andrews, la acusada procedió en el verano de 2002 a organizar estancias de estudiantes españoles en las universidades a que se refería el contrato menor suscrito con el Ayuntamiento, incluida la de St. Andrews, procediendo a abonar a la misma, aunque con algún retraso, el importe devengado por tales estancias.

Con la finalidad de documentar el acuerdo de intercambio que el Ayuntamiento creía que existía con la citada Universidad para el curso 2002, por funcionarios del mismo se entregó a la acusada un Convenio de colaboración que debía ser suscrito por el representante de la Universidad de St. Andrews, devolviéndolo la acusada en fecha no determinada del año 2002 tras haber escrito en el mismo, bien personalmente o bien por medio de un tercero a su ruego, que era firmado por Florencio como representante de la citada Universidad, estampando igualmente una firma que se atribuía al mismo. Sin embargo, el Sr. Florencio ni firmó el Convenio ni aceptó nunca las condiciones del mismo.

Del mismo modo, en dos ocasiones en 2002 la Concejal de Juventud y otras dos personas del Ayuntamiento de Valencia viajaron a St. Andrews, reforzando con ello la apariencia de solvencia, por el respaldo de una institución pública, que presentaba la acusada.

Con todo ello, en 2003 la acusada volvió a contactar con la Universidad de St. Andrews para negociar y concertar una nueva estancia de estudiantes españoles en la misma, asegurando el pago de las estancias según los precios pactados con el Sr. Florencio .

Paralelamente, la acusada volvió a obtener del Ayuntamiento de ValenCia un nuevo contrato menor de obra para organizar y gestionar los cursos de intercambio que creía el Ayuntamiento que había concertado la acusada en su nombre con diversas Universidades europeas, todo ello a cambio, de nuevo, de la suma de 12.000 euros.

También se le entregó a la acusada un Convenio de colaboración que debía ser suscrito por un representante de la Universidad de St. Andrews y que en este caso la acusada devolvió sin firmar.

Se desplazaron a St. Andrews hasta cuatro grupos de estudiantes en los meses de julio y agosto de 2003, abonando la acusada, tras sucesivas reclamaciones, los gastos de desplazamiento con el dinero obtenido de las cuotas abonadas por éstos, pero no abonó cantidact.alguna a la Universidad denunciante por el importe de los cursos correspondientes .a 2003, generando una deuda con la citada Universidad por importe de 202.974 euros.

Desde ese verano la acusada fue respondiendo con evasivas a las reclamaciones de pago que se le hacían desde la Universidad, alegando que el responsable del impago era el Ayuntamiento de Valencia que no le había abonado a ella las cantidades que correspondían, pese a conocer que el Ayuntamiento nada debía abonarle porque creía erróneamente que la estancia de estudiantes españoles en la Universidad denunciante respondía a un programa de intercambio y no a unos cursos que debían ser abonados en su integridad.

Pese a que se mantenía la situación de impago, ante las insistentes explicaciones de la acusada, los responsables de la Universidad de St. Andrews creían que quien debía abonar lo adeudado era el Ayuntamiento de Valencia y no de la propia acusada, hasta el punto de que, mediante una Letrada que les aconsejó la acusada, formularon una reclamación ante el Ayuntamiento, reclamación que fue desestimada.

Entretanto, la Universidad de St. Andrews, manteniendo la confianza en la acusada y en su solvencia, volvió a aceptar la organización de nuevos cursos de verano para estudiantes a celebrar en 2004.

En este caso, la acusada ya no contó con la cobertura de un contrato con el Ayuntamiento de Valencia, que decidió no volver a contratarla por los problemas surgidos con varias Universidades europeas, sino que lo hizo con la cobertura, formalizada en términos que no se han acreditado, de la Universidad Politécnica de Valencia.

De nuevo se desplazaron estudiantes a la Universidad de St. Andrews y de nuevo quedaron impagados en su totalidad los gastos generados por los cursos a los que asistieron, lo que dio lugar a una nueva deuda por importe de 114.309 euros.

Cuando finalmente la Universidad de St. Andrews ejerció acciones en reclamación de lo adeudado contra la acusada y su empresa comprobó que la primera carecía de bienes con los que hacer frente a su pago y con que la segunda había cesado su actividad y había sido dada de baja en el impuesto de Actividades Económicas en el año 2005.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada falsificara, imitando la firma de la Concejal de Juventud del Ayuntamiento de Valencia, un documento que, refiriéndose a los cursos correspondientes al verano de 2002, fue aportado por la acusada con su contestación a la demanda interpuesta por la Universidad St. Andrews ante el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Valencia.

El presente procedimiento se incoó en fecha 08-05-2008 en virtud de denuncia formulada por el Ministerio fiscal presentada en fecha 02-05-2008.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Eugenia , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Segundo: Condenar a Eugenia a que indemnice a la Universidad de St. Andrews en 317.283 euros que le adeuda, más los intereses legales que correspondan, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Language Academy SL.

Tercero: Absolver a Eugenia de los delitos de usurpación de funciones públicas, falsedad documental, estafa procesal y alzamiento de bienes de que también era acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto: Condenar a Eugenia al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas y declarar de oficio las restantes cuatro quintas partes.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusadaque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación procesal de Eugenia basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.- Por infracción de Derecho Constitucional, en cuanto a vulneración del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, en relación al principio de proporcionalidad, individualización y falta de motivación de la Sentencia, haciendo referencia al artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de Derecho Constitucional, en cuanto a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, haciendo referencia al artículo 24.2 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

TERCER MOTIVO.- Por infracción de Derecho Constitucional, en cuanto a vulneración del derecho a la seguridad jurídica y principios como el de inmediación al amparo del artículo, haciendo referencia al artículo 9.3 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

CUARTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 248 y 250.1.6º CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

QUINTO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de los artículos 21.6 CP .

SEXTO MOTIVO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 LECrim , por infracción del artículo 74 CP .

SÉPTIMO MOTIVO.- Al amparo del artículo 851 LECrim , ya que en la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, existiendo contradicciones, no resolviéndose conforme al 851.3, todos los puntos de la defensa.

QUINTO.-Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo y el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 21 de julio de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de dicho recurso.

SEXTO.-La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos deliberación y votación el día 29 de marzo de 2016, prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia el 31 de marzo de 2015 por la que condenó a Eugenia como autora de un delito continuado de estafa y la absolvió de los delitos de usurpación de funciones públicas, falsedad documental, estafa procesal y alzamiento de bienes, de los que fue acusada por el Ministerio Fiscal y por la Universidad St. Andrews, como acusación particular.

Por la acusada Eugenia se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Tienen razón tanto el Fiscal como la otra parte recurrida -acusación particular- cuando se quejan del desprecio a la técnica y rigor casacional que trasluce todo el recurso. Los motivos se entremezclan y superponen unos con otro, solapando o reiterando contenidos; la leyenda que encabeza cada motivo no siempre se ajusta a su desarrollo; se aglomeran en un mismo motivo quejas plurales con olvido del principio de debida separación de motivos; se omite el breve extracto que según la disciplina legal ha de preceder cada desarrollo argumental. No se trata de concesiones al ritualismo en una especie de sacralización de las formas. Todas esas exigencias legales obedecen a razones pensadas y reales al servicio del principio de contradicción (permiten a las otras partes identificar con claridad las razones del recurrente para poder impugnarlas) y también al derecho a la tutela judicial efectiva, pues ese orden legal facilita al Tribunal dar respuesta a todas y cada una de las razones ordenadamente expuestas por el impugnante, evitando olvidos.

El desorden y la confusión temática del alegato podrían encajar en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.4º LECrim . No obstante el hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva obliga a administrar con mayor indulgencia la inobservancia de esos requisitos formales ( STS 1068/2012 de 13 de noviembre ). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales detectados en esos casos ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , o STS 705/2012, de 27 de septiembre ). A esa flexibilización estimula también la consideración de que la casación hasta diciembre del pasado año es el único recurso del que dispone quien es condenado por una Audiencia Provincial.

En cualquier caso ni podemos minusvalorar esas exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...), que obedecen a razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción), ni esa flexibilidad nos puede llevar a desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Esas exigencias no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione( artículo 11.3 LOPJ ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), pero ha de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia); y aunque la anarquía formal del recurso roza parámetros que, como hemos adelantado, podrían justificar la inadmisión por la causa que establece el artículo 884.4º LECrim , que en este momento daría lugar al rechazo del recurso sin analizar su fondo, tal y como hacen los recurridos, trataremos de reformatear los contenidos materiales del recurso para analizar, en la medida en que lo permite un recurso extraordinario como es la casación, los argumentos y darles contestación alentados por el citado principio pro actione.

TERCERO.-El enunciado del primer motivo no guarda relación con su contenido: una leyenda que alude a la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de proporcionalidad y a la falta de motivación de la sentencia sirve de extraña tarjeta de visita de un largo discurso con cinco apartados diferenciados en los que de forma poco cohesionada se van mencionado fragmentos de algunas declaraciones, documentos a veces descontextualizados y argumentos que en la opinión de la recurrente, que al parecer ha compartido con profesionales del derecho que unánimemente sintonizan con su valoración, demostrarían la ausencia de todo rigor de la sentencia.

En realidad el motivo es un ejemplo muy señalado de lo que viene a reprochar a la sentencia: dice de ella que es densa y poco estructurada. Dos calificativos que definen muy bien el contenido de este motivo. Se habla de contradicciones evidentes: no lo son en absoluto. Es patente.

La sentencia tiene una estructura acorde con la lógica y una racional y razonable valoración probatoria. Explica cómo la Sala de instancia ha llegado a su convicción que plasma en los hechos probados. Desgrana la prueba y razona por qué las manifestaciones del representante de la acusación particular que depuso como testigo le han merecido mayor crédito que las manifestaciones de la recurrente.

Frente a ello el motivo se adentra en un a la vez pormenorizado (en cuanto desciende a muchos detalles, a veces nimios y nada trascendentes) y fragmentario (en cuanto que omite muchos otros aspectos) análisis de algunos elementos probatorios, entresacados de su contexto, pretendiendo traer a esta Sala un debate -el de valoración de la prueba- que ya se agotó en la instancia y que no podemos ahora reproducir sin traicionar nuestra función o desnaturalizar lo que es un recurso de casación. Ni siquiera a través de la vía que ensaya el Fiscal generosamente que, sin ocultar su perplejidad ante la indefinición del motivo, trata finalmente de descubrir en la mención de varios documentos un motivo basado en el artículo 849.2º LECrim , se pueden armonizar las variadas y dispersas alegaciones efectuadas con las exigencias de la casación. Tampoco es posible amoldar el motivo al artículo 849.2º en cuanto los documentos ni serían literosuficientes ni podrían entrar en colisión con otros elementos de prueba.

La prueba ha sido considerada en su totalidad por la Audiencia. En la sentencia hace una valoración completa y razonable de la misma, exteriorizando las razones por las que unas declaraciones le merecen confianza y credilibilidad y otras no. Y ofrece razones suasorias para fundar esas apreciaciones. No podemos ahora descender a ese territorio que nos es ajeno ni sumergirnos en la tarea de revaloración integral de la prueba a la que parece invitarnos el recurso. Nos basta con constatar la racionalidad de la valoración probatoria y remitirnos a otros motivos para responder a otras cuestiones más concretas (como la del ánimo de lucro).

En definitiva, la argumentación de este motivo es ajena a un motivo de casación y por tanto hay que rechazarlo.

CUARTO.-Con mejor técnica casacional el segundo de los motivos canalizado a través del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE nos toma como punto de partida el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero también aquí la recurrente utiliza esa referencia constitucional para llegar mucho más lejos de lo que ésta permite, desbordando sus perfiles constitucionales.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pues bien la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que por el contrario quiere suplantar la valoración de la Audiencia por otra a la que nos invita a adherirnos.

El Fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida relaciona las pruebas que ha valorado. Las declaraciones de la acusada y sus distintas versiones en este procedimiento y en el civil previamente seguido le generan desconfianza, al contrario que las declaraciones del Sr. Florencio que han sido uniformes y persistentes. También valora las mendacidades acreditadas respecto de sus relaciones con el Ayuntamiento, ocultando que no se aceptaba el programa de intercambio. Atiende a la abundante documental producida (incluidos los correos electrónicos que no hay base para sostener que hayan sido manipulados); y alcanza conclusiones claras y suscribibles.

No contamos con base alguna para considerar que la prueba es insuficiente; o ilegítima; o inexistente; o que no esté motivada: no hay afectación de ninguna de las exigencias de la presunción de inocencia.

No es la casación marco apto para una revaloración de las declaraciones personales (testigos: singularmente el Sr. Florencio ) para lo que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). No podemos adentrarnos en el debate a que quiere arrastrarnos la recurrente con esfuerzo argumental tan meritorio como baldío. No podemos situarnos en la posición de la Audiencia sustituyéndola en unas labores de valoración de la prueba que la ley residencia en ella. Ese debate está ya concluido.

El motivo igualmente se desestima.

QUINTO.-El tercer motivo aparte de carecer de toda consistencia lógica (no se entiende por qué el testigo había de fingir mal funcionamiento de la videoconferencia) es de imposible encaje en el marco casacional salvo que se denunciase una concreta indefensión que no se argumenta. Es exceso de suspicacia, si no pura elucubración, insinuar que era una simulada deficiencia técnica puesta al servicio de una poco comprensible estrategia acusatoria consistente en aleccionar al testigo (lo que no deja de suponer la insinuación de una incitación a una declaración mendaz); poco comprensible porque para eso tampoco era necesario crear esa apariencia de mal funcionamiento de los medios técnicos.

Desde luego la alusión a una confabulación entre un despacho de abogados que llevaba la acusación y la Corporación Municipal basada en un acto que se reseña no tiene sentido alguno.

No merece mayores comentarios el motivo para concluir su necesaria desestimación.

SEXTO.-Se acude en el siguiente motivo al art. 849.1 LECrim , formato que exige el más exquisito respeto al hecho probado. No se atiene estrictamente a esa disciplina la argumentación desarrollada; pero en todo caso sí puede detectarse un núcleo acomodable: vendría a denunciarse la ausencia de ánimo de lucro, característico de la estafa. Enlazando con motivos anteriores que como se ha dicho trataban de aportar una versión fáctica apartada de la asumida por la sentencia y más acorde a sus intereses, ahora se proclama que no está afirmada la existencia de ese lucro; es más que la organización de esos cursos habría resultado gravosa para la recurrente que no solo no habría obtenido ganancia alguna, sino que habría tenido que soportar los sobre gastos respecto de las matrículas de los alumnos.

Más allá de lo que recoge la sentencia como hipótesis plausible respecto de otros ingresos, aunque se aceptase al punto de partida de la recurrente, no se desmoronaría la tipicidad de la estafa que como pone bien de manifiesto el Fiscal no exige que el lucro sea propio; puede ser un lucro ajeno. Es patente -y así lo afirma la sentencia- que la universidad acusadora ha sufrido unos perjuicios como consecuencia de unos actos de disposición consistentes en la prestación de unos servicios (cursos) determinados por la solvencia y apoyos aparentados por la recurrente engañosamente. Que el lucro personal perseguido por la recurrente no haya cristalizado al final en unas ganancias concretas no diluye la tipicidad del artículo 248 CP : como señala también con acierto la acusación particular al impugnar el recurso no puede confundirse la vocación de enriquecimiento con el enriquecimiento efectivo.

SÉPTIMO.-Reclama en el siguiente motivo el recurso una atenuante de dilaciones.

No podemos dejar de constatar que se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia. Su posición procesal allí se concretó en la petición de una sentencia absolutoria. Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa premisa general admite salvedades.

La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es también tradicionalmente puerta que se ha mantenido abierta para que temas nuevos accedan al debate en casación.

Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con la indicación de esa atenuación que emerge ahora en casación.

La atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizando lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia. La atenuante no es una especie de 'sanción procesal' al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación. El tiempo a tener en cuenta es el de duración de la tramitación del proceso penal, sin que sea computable el tiempo del procedimiento civil previo o el tiempo transcurrido hasta que el perjudicado reaccionó ante los hechos. Es más, el tiempo que pasó hasta la incoación de la causa penal ha beneficiado a la recurrente pues ha supuesto la procedente absolución por el delito de falsedad que se le imputaba que habría prescrito.

No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º CP . Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quopara medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) .Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

Aquí en el proceso en sí se ha invertido un tiempo más que razonable. No hay dilaciones extraordinarias. La recurrente además no solo no invocó la atenuante en la instancia sino que además no se preocupa de señalar periodos de paralización. No hay base para la atenuante que además no tendría repercusión penológica alguna, pues la pena se ha impuesta en la extensión mínima.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el siguiente motivo en que impugna la continuidad delictiva apreciada: no hay duda de que estamos ante al menos dos conductas diferenciadas que provocan otros tantos actos de disposición (años 2003 y 2004) y que por las cuantías se hace inexcusable el juego conjunto de la agravación prevista en el artículo 74.1 (al menos mitad superior de la pena) y 250.1.5 CP (pues ambas cuantías superan los 50.000 euros). Las SSTS 950/2007 , 28/2008, de 26 de mayo , 764/2008, de 20 de noviembre , 860/2008, de 17 de diciembre o 581/2009, de 2 de junio , citas por el Fiscal y a las que se unen muchas otras como la 207/2015 de 15 de abril o la 14/2016 de 26 de enero que con fidelidad el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 refrendan ese criterio.

NOVENO.-Bajo la fórmula casacional del error facti( artículo 849.2 LECrim ), un nuevo motivo invoca una pluralidad indiscriminada de documentos. La recurrente no se atiene a la rigidez de tal motivo: utiliza los documentos como excusa para debatir de nuevo sobre valoraciones de la prueba. Los documentos carecen de literosuficiencia: por sí mismos no demuestran que no hubiese estafa. El recurso desatiende las exigencias del art. 849.2º LECrim , así como las exigencias del art. 855, al no designar los particulares de los documentos en los que radica la contradicción

Los documentos aludidos no son demostrativos de nada contradictorio con la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia. Constituyen una mera excusa para volver a debatir sobre la valoración probatoria. Algunos ni siquiera gozan de esa naturaleza documental a los efectos de este motivo de casación (declaraciones personales). Esta Sala ha negado reiteradamente la condición de documento a las declaraciones de imputados y testigos, por tratarse de prueba personal en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 667/2015 de 30 de septiembre ).

El motivo está por ello desenfocado. Deforma la estructura del artículo 849.2 LECrim . Éste exige identificar unos documentos -no pruebas personales-, que a)o acrediten directa e inequívocamente hechos erróneamente no dados por probados; o b)que desacrediten de forma incontestable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 LECrim se han de introducir certezas y no dudas. Tal precepto no sirve para cuestionar los medios de prueba utilizados sino para reivindicar el potencial probatorio equivocadamente soslayado de una prueba documental.

Lo que persigue el recurrente no es ese objetivo connatural al artículo 849. 2º LECrim , sino desacreditar prueba testifical (lo que es incompatible con este motivo según su propio tenor literal: los datos fácticos que se quieren introducir no pueden estar contradicho por otros elementos de prueba) o avalar la propia versión con aspectos muy accesorios, o debilitar las deducciones efectuadas por la Sala de instancia. Nada de eso constituye el objetivo legal de un motivo por error facti.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-Cierra el recurso un motivo que formalmente introduce alegatos de quebrantamiento de forma: falta de claridad, contradicción e incongruencia omisiva. Pero tampoco su contenido argumental se ajusta a la etiquetación: vuelve el recurrente a discutir la valoración probatoria.

Con la base del artículo 851.1 LECrim se dice que la sentencia no es clara en algunos puntos, y que en otros es contradictoria, o que existe silencio sobre algunos aspectos (incongruencia omisiva).

Ninguno de esos vicios está correctamente dibujado. La sentencia no tiene ninguna oscuridad ni hay contradicciones internas en los hechos probados. La contradicción que contempla el artículo 851.1º LECrim es la interna de los hechos probados: que en ellos se incluyan afirmaciones que son incompatibles entre sí. Lo que sirve de base a las protestas del recurrente es algo muy diferente y totalmente ajeno a ese motivo de casación: son supuestas contradicciones con ciertas pruebas.

Y la incongruencia ha de referirse a pretensiones jurídicas, amén de haber omitido la recurrente el uso preceptivo previo del mecanismo previsto en el artículo 161 LECrim o 267 LOPJ para integrar la sentencia. No es incongruencia que no se hayan aceptado las tesis de la defensa.

UNDÉCIMO.-Habiéndose desestimado íntegramente el recurso las costas han de correr de cuenta de la recurrente ( art. 901 LECrim ) tal y como reclama la parte recurrida en un razonamiento sólido pero posiblemente demasiado exuberante a la vista del contundente criterio del art. 901 citado, que no ofrece ninguna holgura interpretativa.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Eugenia contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado 91/2014, condenando en costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.