Sentencia Penal Nº 377/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 131/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0012062

Procedimiento Abreviado 131/2017

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2830/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

PAB 131/2017

D. Previas 2830/2006

J. Instrucción nº 6 de Majadahonda

SENTENCIA Nº 377/2017

Magistrados/as:

Carlos MARTIN MEIZOSO (Presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Isabel VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 26 de junio de 2017

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada seguida por el delito de estafa o apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido la acusación contra las siguientes personas:

Constancio , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, ha estado asistido por el letrado D. Ignacio José Andarias Moriñigo.

Imanol , con DNI NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, ha estado asistido por la letrada doña Eva Gimbernat Díaz.

La acusación particular ha estado ejercida por GUIRAO Y CARRASCO ASESORES S.L. y asistida por la letrada Doña María del Carmen Teruel Ruiz.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 13 de junio, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración en calidad de testigos de Romulo , Calixto y Andrea ; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 y 74 CP y, alternativamente, de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 74 CP . Imputó los hechos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera la pena a cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y que indemnicen a GUIRAO Y CARRASCO ASESORES S.L. en la cantidad de 30.000 euros y a Calixto en la cantidad de 6.000 euros.

III.La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada tipificada en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.4 º y 7º CP y 74 en cuanto a la continuidad delictiva, y subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 y 74 CP . Imputó los hechos en concepto de autores a los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, multa de nueve meses a razón de 9 euros al día y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, subsidiariamente, si se consideraran los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, que se les impongan las penas antes referidas y costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, ha solicitado que se le abonen 30.000 euros con el interés legal desde el cuatro de mayo de 2006.

IV.La defensa de Constancio solicitó, como cuestión previa que se declarara prescrito el delito de estafa o la nulidad del procedimiento por falta de notificación, la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, que se le aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

V.La defensa de Imanol solicitó su libre absolución.

El 26 de diciembre de 2005, Calixto compró un vehículo marca Mercedes de alta gama a la empresa AG INDYCART MOTORSPORT S.A., cuyo administrador era el acusado Constancio y cuyo director comercial era Imanol , siendo así que los tratos comerciales se llevaron a cabo con éste último. Entregó a cuenta 6.000 euros. El vehículo adquirido se entregaría en el plazo de unos tres meses con fecha límite el 30 de marzo de 2006. El vehículo no se entregó ni se devolvió el dinero.

El día 5 de mayo de 2006, Romulo , en nombre de la mercantil GUIRAO Y CARRASCO ASESORES S.L., entregó al acusado Imanol , que actuaba en nombre de la mercantil AG INDYCART MOTORSPORT S.A., y en la oficina que la citada entidad tenía en el polígono Európolis de la localidad de Las Rozas (Madrid), la cantidad de 30.000 euros a cuenta por la compra de un vehículo marca Mercedes que la sociedad mercantil citada iba a comprar en Alemania con el compromiso que antes del 30 de septiembre de dicho año se le debía entregar el vehículo adquirido, comprometiéndose a devolver la cantidad entregada a cuenta si el vehículo no era por fin transmitido al comprador. A fecha de hoy ni se ha entregado el vehículo ni se ha devuelto la cantidad de 30.000 euros a Romulo .

No consta que la empresa AG INDYCART MOTORSPORT S.A. tuviera solvencia económica suficiente en el momento de la compra de los vehículos por GUIRAO Y CARRASCO ASESORES S.L. y Calixto para hacer frente a su adquisición en Alemania. Tampoco consta que se hiciera el pedido de los mismos.

En fecha 26 de julio de 2010 se dictó auto declarando la nulidad del auto de continuación del procedimiento abreviado dictado en fecha 9 de septiembre de 2009 para acumular la querella presentada por Calixto . En fecha 7 de junio de 2013, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda por el que declaraba extinguida la responsabilidad criminal por prescripción del delito imputado.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2015, se estimó el recurso interpuesto contra la anterior resolución por la acusación particular y se ordenó la continuación del procedimiento por auto de fecha 28 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:Dadas las cuestiones debatidas en el acto del juicio oral y habiendo planteado la defensa de Constancio , como cuestión previa, la prescripción del delito, no podemos entrar a valorar dicha petición con carácter previo si antes no se acredita la comisión de los hechos y, si éstos fueran típicos, bajo qué tipo penal se incardinarían, bien de estafa/apropiación indebida agravada o bien de estafa/apropiación indebida simple, pues el plazo de prescripción varía sustancialmente.

Se ha imputado por la acusación particular un delito de estafa y, con carácter subsidiario, otro de apropiación indebida. Igualmente, el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral ha calificado los hechos como constitutivos de apropiación indebida y alternativamente de estafa. Realmente son dos tipos penales que se excluyen de tal manera que si se cumplen los requisitos de la estafa no puede existir la apropiación indebida y ello porque la estafa supone un engaño previo que provoca un desplazamiento patrimonial y en la apropiación indebida existe una entrega voluntaria, no viciada de engaño, por parte del perjudicado de donde surge, en el que recibe el bien, la obligación de devolverlo.

En este caso se trata de la firma de un contrato de compraventa en la que una de las partes paga un precio a cambio de la entrega de un vehículo. El vehículo no llega a entregarse y la parte del precio que se entregó tampoco se devuelve. Si el contrato se considerara fraudulento desde el inicio porque nunca existió la voluntad en los acusados de entregar el vehículo sino de incorporar el dinero entregado a su patrimonio estaríamos en presencia de lo que se ha llamado por la jurisprudencia 'contrato civil criminalizado'. Si lo que existe es un incumplimiento contractual civil porque sí existió esa idea de adquirir el vehículo en Alemania pero no se pudo llevar a cabo por circunstancias ajenas a los acusados y no previstas por éstos, entonces sí surge la obligación de devolver lo entregado en concepto de precio o de arras o señal, pudiendo subsumirse bajo un delito de apropiación indebida.

El delito de estafa se configura sobre el engaño como elemento central y básico. Pero, además, el engaño tiene que mover la voluntad del perjudicado a realizar el negocio jurídico, por lo que tiene que estar presente antes de que se lleve a cabo la firma del contrato y el perjudicado realice el desplazamiento patrimonial actuando en la creencia que la otra parte va a cumplir con lo pactado. El autor de delito de estafa debe conocer desde antes de la firma del contrato o de la entrega del bien que no va a cumplir con la contraprestación a la que se había comprometido y de ahí surge el engaño.

En este caso, se trata de valorar si efectivamente los acusados, cuando Calixto y Romulo entregaron respectivamente sus cantidades de dinero, sabían que no iban a poder importar los vehículos Mercedes de Alemania o, si por el contrario, surgieron circunstancias sobrevenidas que les impidieron cumplir con el contrato a pesar de que su idea inicial fuera cumplir con el mismo.

Analizada la empresa que realiza las dos compraventas, AG INDYCART MOTORSPORT S.A., fue constituida en fecha 9 de octubre de 2003 como sociedad unipersonal, cuyo único socio era el acusado, Constancio , no consta número de cotización a nombre de esta empresa por lo que se desconoce en qué situación se encontraban los trabajadores de la misma, no constan presentadas las cuentas anuales en el Registro Mercantil, no consta que haya presentado el Impuesto sobre el Valor Añadido de los años 2003 a 2005, tampoco el Impuesto de Sociedades de dichos años, como tampoco el resumen anual de retenciones e ingresos. Lo que sí constan son autoliquidaciones de IVA - folios 253 y siguientes- y un tráfico de divisas durante los años 2004, 2005 y 2006 superior a un millón de euros. En las autoliquidaciones en la AEAT aparece un tráfico de vehículos traídos del extranjero de 13 en el año 2004, 14 en el año 2005 y 4 en el año 2006. En cuanto a las cuentas bancarias, la del Banco Popular se liquidó el 23 de diciembre de 2006 por el concepto 'traspaso a morosos' de la cantidad de 43.550 euros, habiendo tenido dicha cuenta varios ingresos en caja de cantidades importantes.

En relación a los vehículos adquiridos por los perjudicados, no consta documento alguno donde se acredite que los citados vehículos habían sido pedidos a la fábrica de Alemania. Lo único que existe, una vez que los perjudicados entregan el dinero, son correos donde se hace constar que los vehículos están en camino e incluso en el folio 637 de las actuaciones consta un correo electrónico donde se informa a Calixto , por parte del acusado Imanol , de un número de chasis, sin que conste que efectivamente dicho número pertenece a un vehículo concreto.

Lo cierto es que en la casusa no consta que los vehículos fueran pedidos a Alemania y, si la documentación no ha pedido recuperarse por hallarse en otro procedimiento, lo podían haber solicitado a la fábrica donde realizaron los pedidos para que fuera enviado a esta causa. Ninguna de estas gestiones se ha realizado. Tampoco consta que el vehículo llegara a España, que se contratara siquiera un transporte, pues en el caso del Sr. Romulo había sido abonado casi la mitad del precio. Nada de esto ha sido probado por los acusados a quienes correspondía probar que efectivamente habían hecho las gestiones oportunas para la adquisición de los vehículos que habían sido comprados por sus clientes.

Avala la versión de que el dinero entregado por los perjudicados no se destinó a la compra de los vehículos el hecho de que las cuentas corrientes de la sociedad no presentaban un estado saneado, encontrándose en la mayor parte del tiempo en negativo.

Sin embargo, la empresa dedicada a la importación de vehículos de alta gama de Alemania tuvo tráfico mercantil durante los años en que desarrolló su actividad, pues así consta en las autoliquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de los años 2004, 2005 y 2006, incorporadas a la causa en la documentación procedente de la Agencia Tributaria.

Por tanto, no se puede considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que la voluntad de incumplir los contratos de compraventa surgiera en los acusados antes de la firma de los mismos por los perjudicados, pues la actividad mercantil de importación de vehículos existió durante los citados años en que la empresa mantuvo su actividad.

Ahora bien, lo que no existió fue la devolución del dinero entregado como parte del precio por los perjudicados a Imanol que actuaba por cuenta de la empresa AG INDYCART MOTORSPORT S.L., lo que integra el delito continuado de apropiación indebida, tipificado en los artículos 74 y 252 CP .

El acusado, Constancio , era el socio de la citada empresa y administrador único. Ha asumido la responsabilidad en la gestión empresarial y ha dicho que no sabe si el dinero entregado fue a la cuenta de la sociedad o a una cuenta personal. Sin embargo, el cheque entregado por Calixto sí consta en la cuenta de la sociedad, no así los 30.000 euros que entregó el cuatro de mayo de 2006 Romulo . Sin embargo, Constancio como administrador único de AG INDYCART MOTORSPORT S.L. ha manifestado cada vez que ha prestado declaración que gestionaba la empresa, ponía los precios de los vehículos y recibía el dinero de los clientes, no sabiendo en este caso si lo había ingresado en una cuenta de la sociedad o en otra distinta.

En cuanto al director comercial, Imanol , fue la persona que atendió a los dos perjudicados en nombre de la empresa y aunque no tenía poder de disposición en las cuentas, sí hizo todo lo posible para que ambos adquirieran los vehículos, incluso diciéndole por correo electrónico a Calixto que se marchaba a Alemania a recoger el vehículo y le proporcionó un número de chasis que no se concretó en un vehículo, dando así una apariencia de buen derecho, de confianza, que no tuvo su correlato en ninguna actividad dirigida a comprar realmente los vehículos, por lo que su participación lo fue a título de cooperador necesario pues sin dicha intervención los perjudicados no hubieran adquirido los dos vehículos ni entregado el dinero a cuenta para su compra, ya que ni siquiera llegaron a conocer a Constancio . Además, fue la persona que recibió los 30.000 euros del Sr. Romulo que actuaba en nombre de la empresa GUIRAO Y CARRASCO ASESORES S.L.

Una vez situados en el delito de apropiación indebida y descartada la estafa, es preciso valorar si concurre alguna de las circunstancias agravantes específicas que imputa la acusación particular, que son las previstas en el artículo 250. 4 º y 7º CP que aunque referidas a la estafa, son de aplicación al delito de apropiación indebida.

El artículo 250.4º CP agrava la estafa el hecho de que revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

El perjuicio no es elevado, no sirve ni para integrar la agravación del párrafo siguiente pues no supera los 50.000 euros y tampoco consta en qué situación ha dejado a las víctimas ya que es una inferencia lógica que quien pretende comprarse un vehículo de alta gama por más de 60.000 euros no parece que la situación económica de él y de su familia se corresponda con una situación de pobreza.

El párrafo séptimo hace referencia a la estafa procesal y tampoco ha existido lo que el legislador interpreta por tal pues no ha llevado a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. No existe dicha resolución que exige el tipo penal.

Parece más bien que la acusación particular se está refiriendo a la redacción original del Código Penal pero cuando han existido tantas modificaciones en el texto penal a lo largo de los años de tramitación de la causa hubiera sido deseable que las hubiera hecho notar en su escrito. Así el artículo 250.4 º decía lo siguiente: 'Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

Es decir, la imputación es de abuso de firma de otro, sin embargo Romulo estampó su firma en el contrato sabiendo lo que compraba y cuáles eran las condiciones de dicha compra. Cuestión distinta es que la adquisición del vehículo en Alemania no se llegara a realizar ni se devolviera el dinero. No es que se abusara de la firma, es que en la firma del contrato, en la entrega del dinero y en la no devolución del mismo consistió la comisión del delito de apropiación indebida básica y por ello se encuentra subsumida toda la acción dentro del tipo básico, sin que sea posible añadir una circunstancia agravante específica que ya se encuentra implícita en la comisión del delito de apropiación indebida, so pena de incurrir en unbis in ídem.

El párrafo séptimo del artículo 250 en su redacción original dice lo siguiente: 'Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

La confianza es lo que lleva a la comisión del tipo básico de apropiación indebida; si el autor no genera ese clima de confianza es difícil que la víctima entregue el dinero a favor de aquel. La circunstancia agravante referida exige unplusen esa relación de confianza como aquella persona que mantenga una especial relación con la víctima como cuidadores, empleados, etc...., lo que no es el caso.

Y en cuanto a la credibilidad profesional o empresarial, tampoco concurre porque esa credibilidad provenía en Calixto de un anuncio en Internet, según el mismo ha dicho, y que los vehículos los ofrecían más baratos, lo que ya debía haber hecho sospechar a los perjudicados. Y en el caso de Romulo , la credibilidad en la profesionalidad de los acusados para importar los vehículos de alta gama de Alemania provenía del anterior, pues se puede considerar que casi fue la persona que indujo a Romulo a comprar el vehículo por estos medios, según ellos mismos han dicho.

Una pagina web no puede inducir, si se desconoce su origen y quién está detrás, a una exceso de confianza, máxime cuando no se conocen otros datos de la citada empresa. Es cierto que Romulo vino a Madrid a entregar el dinero y vio una oficina donde trabajaban tres personas, pero ello no puede generar tampoco ni una especial credibilidad en la empresa que está detrás ni tampoco una especial confianza.

Así pues, ninguna de las citadas agravantes específicas del delito de apropiación indebida, tanto en su redacción anterior como en la actual, pueden ser aplicadas.

Por tanto, el delito que se considera probado es un delito de apropiación indebida básica recogido en el artículo 252 CP , continuada, de acuerdo con el artículo 74 CP , al existir dos perjudicados.

La pena fijada al tipo penal de apropiación indebida, en su redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, según el artículo 249 CP al que se remite el artículo 252 CP , era de seis meses a tres años de prisión, por lo que se trata de un delito menos grave. El plazo de prescripción vigente en aquel momento para los delitos menos graves, según el artículo 131.1 CP , era de tres años.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 estableció lo siguiente: 'Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997'.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 dijo que: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Pues bien, desde el auto de fecha 26 de julio de 2010 en que se acuerda la nulidad del auto de continuación del procedimiento abreviado para que se acumule la querella presentada por Calixto no se han practicado en las actuaciones diligencias que interrumpan la prescripción hasta el auto de fecha 25 de febrero de 2015 que ordena la reapertura y que se reciba declaración a los dos querellados en relación a la citada querella acumulada a las actuaciones.

Durante ese tiempo -desde 26 de julio de 2010 hasta 25 de febrero de 2015- constan las siguientes actuaciones: a) providencia para dar traslado de la querella presentada por Calixto de 26 de julio de 2010; b) Otra providencia de 26 de septiembre de 2010 para dirigir oficio a fin de citar a los querellados; c) la incorporación de los antecedentes penales de Constancio ; d) el auto de 7 de junio de 2013 donde se declara prescito el delito; d) la interposición de los recursos contra el anterior auto y la tramitación de los mismos; e) auto de fecha 25 de febrero de 2015 donde se estima el recurso de reforma y se reaperturan las actuaciones.

Ninguna de estas diligencias interrumpe el plazo de prescripción, porque el auto que acuerda prescrito el delito, de fecha 7 de junio de 2013, es un auto no interruptivo y, como tiene declarada la jurisprudencia, ni siquiera los autos de busca y captura o de rebeldía interrumpen la prescripción porque no suponen un avance del procedimiento - STS 1501/1998, de 4 de diciembre , dice lo siguiente: 'el Auto de rebeldía no interrumpe la prescripción puesto que por su propia naturaleza y finalidad no solo no hace avanzar el trámite sino que lo paraliza ( Sentencia de 11 de octubre de 1997 ); ni cabe tampoco atribuir el efecto interruptivo a las oportunas órdenes de busca y captura para la localización del acusado con expedición de las correspondientes requisitorias, cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido, en tanto tales instrucciones o llamadas no se traduzcan en diligencias concretas documentadas' o la STS 1486/2004, de 13 de diciembre que dice : 'El auto de rebeldía no interrumpe la prescripción puesto que por su propia naturaleza y finalidad no sólo no hace avanzar el trámite sino que lo paraliza ( Sentencia de 11 octubre 1997 ); ni cabe tampoco atribuir el efecto interruptivo a las oportunas órdenes de busca y captura para la localización del acusado con expedición de las correspondientes requisitorias, cuya permanencia se prolonga por tiempo indefinido, en tanto tales instrucciones o llamadas no se traduzcan en diligencias concretas documentadas. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno'-, menos aún la puede interrumpir el que declara extinguida la responsabilidad criminal por prescripción del delito pues por sí mismo paraliza el procedimiento hasta que se extinga la responsabilidad criminal.

La prescripción es una institución de derecho público que se aplica incluso de oficio, lo que no es el caso porque la ha solicitado la defensa de Constancio al inicio del juicio oral como cuestión previa. Y se aplica cuando concurren dos requisitos: el transcurso del tiempo y la paralización de la causa durante los plazos que fija el legislador.

Su fundamento proviene del decaimiento delius puniendidel Estado por el transcurso del tiempo. A mayor tiempo transcurrido menor interés del Estado y la sociedad en la persecución del delito, siendo los plazos de prescripción proporcionales a la gravedad de estos.

En este caso, durante casi cinco años la causa ha estado paralizada, existiendo sólo un auto que consideraba prescrito el delito, lo que a todas luces no puede tener la capacidad de interrumpir la prescripción que esa misma resolución acordaba.

Por tanto, se declara extinguida la responsabilidad criminal por prescripción del delito continuado de apropiación indebida básica, castigado en los artículos 249 y 252 CP .

SEGUNDO:De acuerdo con el artículo 123 CP , se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a Constancio y Imanol como autores del delito continuado de apropiación indebida, declarando extinguida la responsabilidad criminal derivada del mismo por prescripción del citado delito.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.