Sentencia Penal Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 29/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 29/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.281/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM.00377/2018
En Burgos, a cinco de Noviembre del año dos mil dieciocho.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos,
seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados Raimundo con documento de
identidad nº NUM000 , natural de República Dominicana, nacido el NUM001 de 1.988, hijo de Roque y
de Elsa , con domicilio en Carretera DIRECCION000 nº NUM002 ; NUM003 de Burgos, con antecedentes
penales no computables a efectos de reincidencia, en Prisión Provisional por Auto de fecha 29 de
Septiembre de 2.017 y en Libertad Provisional por esta causa por Auto de fecha 3 de Noviembre de
2.017, cuya declaración de insolvencia consta en autos, representado por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez
Gómez y defendido por el Letrado Dº Francisco J. Miranda Esteban; y Jose Daniel con DNI nº NUM004
, natural de Paraguay, nacido el NUM005 de 1.970, hijo de Luis Carlos y de Maite , con domicilio en
Burgos PLAZA000 nº NUM006 ; NUM007 de Burgos, sin antecedentes penales, en Prisión Provisional
por Auto de fecha 29 de Septiembre de 2.017 y en Libertad Provisional por esta causa por Auto de
fecha 1 de Febrero de 2.018, cuya declaración de solvencia parcial consta en autos, representado por la
Procuradora Dª Blanca L. Herrera Castellanos, y defendido por el Letrado Dº Alfonso Saiz Núñez, como única
parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 1.281/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, están acusados Raimundo y Jose Daniel , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 23 de Octubre de 2.018.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y realizado en establecimientos abierto al público por los responsables y empleados de los art 368 y 369 nº 3 del Código Penal; dirigiendo la acusación contra Raimundo y Jose Daniel , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de los acusados, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 7 años de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 28.000 euros y pago de las costas procesales, (abonándose a cada uno de los acusados el tiempo pasado en prisión provisional por estos hechos).

Y, proceder a la destrucción de la totalidad de la sustancia intervenida y aún no destruida.



TERCERO.- En igual trámite de calificación definitiva, las respectivas Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos.

II.- HECHOS PROBADOS.

UNICO.- Se considera expresamente probado y así se declara que los acusados Raimundo mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos (Causa nº 306/15; Ejecutoria nº 206/16) por un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de Prisión, (suspendida por dos años, en fecha 1 de Septiembre de 2.016, con notificación de la suspensión el 20 de Septiembre de 2.016); y Jose Daniel mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el mes de Septiembre de 2.017, el primero de ellos como titular del arrendamiento, regentaba el establecimiento de hostelería 'La Gilda' sito en la Plaza Barcelona de Burgos, y donde el segundo le prestaba ocasionalmente ayuda en la llevanza de tal negocio.

Con respecto a Raimundo y a dicho establecimiento, comenzaron a llevarse a cabo investigaciones policiales, ante las quejas de los vecinos en cuanto a que se pudiese estar suministrando sustancias estupefacientes entre diversos consumidores, instalándose dispositivos policiales de vigilancia y seguimientos, que arrojaron los siguientes resultados: .- El día 19 de Septiembre de 2.017 sobre las 19:00 horas, los agentes de Policía Nacional nº NUM008 y nº NUM009 , apostados en en un bar de enfrente al anterior (a una distancia de 30 ó 40 metros) observaron salir apresuradamente a Raimundo del citado establecimiento con dirección al Parque Félix Rodríguez de la Fuente, donde se entrevista con Desiderio , produciéndose un intercambio entre ambos, que los agentes consideran que pudiera ser sustancia estupefaciente por dinero. Por lo que solicitan la ayuda de otros compañeros, para que al separase los dos anteriores, identificasen al segundo, el cual, al percatarse de la presencia policial, procede a introducirse algo en la boca.

.- El día 26 de Septiembre de 2.017 sobre las 12:30 horas, los agentes nº NUM010 y nº NUM008 detectaron la presencia de Raimundo en su establecimiento, llegando sobre una media hora después a las inmediaciones del referido establecimiento un varón, (cuya identidad no consta), a cuyo encuentro acude Raimundo , con una breve relación entre ellos, en el que este segundo saca de su bolso un pequeño envoltorio de color blanco, que el primero de introduce en el bolsillo derecho de su pantalón, y tras hablar ambos unos minutos, Raimundo regresa al establecimiento y la otra persona abandona el lugar.

.- El 27 de Septiembre de 2.017 sobre las 11'30 horas los agentes nº NUM009 y nº NUM008 , detectan la presencia de Raimundo en su establecimiento, una media hora después, llegó a las inmediaciones un varón (cuya identidad no consta), acudiendo el investigado a su encuentro, con una breve entrevista entre ellos, entregándole Raimundo un pequeño envoltorio de color blanco, que dicha persona se guarda en el bolsillo trasero de su pantalón, para a continuación abandonar dicha persona el lugar, y regresar Raimundo al establecimiento.

.- El día 28 de Septiembre de 2.017 los agentes nº NUM010 y nº NUM009 , NUM011 y NUM008 , estaban en funciones de vigilancia en las inmediaciones del referido establecimiento, siendo sobre las 10:50 horas cuando los agentes con carnet profesional nº NUM010 y nº NUM008 , observan la llegada de Jose Daniel , quien lo abre y pasa el interior de la barra, llegando Raimundo sobre las 11'10 horas, accediendo ambos al piso superior, donde Raimundo subido en una silla (quedándose Jose Daniel al lado), manipuló en un panel de escayola del techo, para volver a bajar ambos a la parte inferior, donde este segundo se dirige al interior de la barra, mientras que Jose Daniel sale apresuradamente del local con dirección al Parque Félix, situado próximo al lugar. Siendo seguido por el agente nº NUM010 , el cual observa que se detiene, en aptitud de espera, junto a las canchas deportivas allí situadas, y ante la sospecha que de pudiese estar a la espera de alguna persona para realizar la entrega de sustancias estupefacientes, dicho agente se identifica como tal, y le pregunta si llevaba alguna sustancia, a lo que Jose Daniel contestó afirmativamente y le hizo entrega de un envoltorio de plástico de color blanco, que contenía en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, cuyo posterior análisis dio como resultado ser cocaína con un peso neto de 0'78 gramos, con una riqueza de 7'85% y con una valoración en el mercado ilícito de 46'09 €.

Por lo que el agente nº NUM011 , actuando como Instructor, se dispuso realizar una comprobación en el interior del establecimiento, lo que se llevó a cabo por este agente nº NUM011 junto con el nº NUM008 , en presencia de Raimundo , (quien en todo momento pudo ver la actuación de estos agentes, existiendo desde la planta baja visibilidad sobre la superior en forma abalconada), comprobando los agentes que en el piso superior (donde se encontraba instalado un billar de acceso al público), al abatir el primero de los agentes por indicación del segundo, la plancha de escayola (correspondiéndose con la que poco antes habían visto manipular desde el exterior, a ambos acusados), cayó al suelo un envoltorio tipo pelota de color marrón, conteniendo un envoltorio de plástico de color blanco, con quince envoltorios similares al que llevaba Jose Daniel (al tener todos ellos un cierre termo sellado), con una sustancia de color blanco, cuyo posterior análisis dio como resultado ser cocaína, con un peso de neto de 7'75 gramos, una riqueza de 4'17 % y una valoración total de 456'76 €; así como otro envoltorio de plástico de color blanco, envuelto con cinta de embalaje de color marrón, conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, que también resultó ser cocaína, con un peso neto de 116'66 gramos, una riqueza de 2'65%, y una valoración total en el mercado ilícito de 6.893'43 €. Y, junto a todo esto igualmente se localizó una báscula de precisión.

También se intervinieron en el interior del establecimiento propiedad de Raimundo , 303 € en efectivo (repartidos en: 2 billetes de 50 €; 9 billetes de 10 €; 3 billetes de 5 €; y 98 monedas de 1 €), así como un juego de llaves del establecimiento. Y, se procedió a la detención de los dos acusados.

Las sustancias intervenidas fueron entregadas en la Subdelegación de Gobierno en Burgos, el 18 de Octubre de 2.017, cuyo análisis dio como resultados: 0'78 gramos de cocaína con una riqueza de 7'85% y valoración total en el mercado ilícito de 46'09 €; 116'66 gramos de cocaína con una riqueza de 2'65% y una valoración total de 6.983'43 €.

Ninguno de los dos acusados es consumidor habitual de sustancias tóxicas, y ambos actuaban de común acuerdo en cuanto a la venta de tales sustancias a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud (cocaína) del art. 368 primer inciso del Código Penal, ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370'.

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2001, 4 de Abril de 2003, 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004, entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y, en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Así en el presente caso, en cuanto al objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), según consta en el acontecimiento nº 62, relativo al informe sobre el análisis de las sustancias objeto de comiso, no impugnado en el acto de juicio, y emitido por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Burgos, de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, se constata que las sustancias estupefacientes intervenidas arrojaron como resultado: 0'78 gramos de cocaína con una riqueza de 7'85% y valoración total en el mercado ilícito de 46'09 € (correspondiente a la que tenía en su poder Jose Daniel ); 7'75 gramos de cocaína con una riqueza de 4'17 % y una valoración total de 456'76 €; y 116'66 gramos de cocaína con una riqueza de 2'65% y una valoración total de 6.983'43 €, (estas dos últimas correspondientes a la sustancia intervenida en el interior del establecimiento).

Cuando, además, en relación a tales informes, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000, Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece ' la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientespracticados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997 , 20 de febrero , 29 de Mayo y 17 de septiembre de 1998 , entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999 '.

Lo cual, también viene a determinar que se trata de una de las sustancias que causan grave daño a la salud, puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971, ambos ratificados por España. Y, así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992, ' que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'. Y, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de Junio de 1992, 24 de Enero de 1995 y 4 de junio de 2002, entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

A su vez, en cuanto al subtipo agravado del art. 369.1.3ª del Código Penal ' Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'. Queda acreditado en el caso que nos ocupa, que los días 19, 26, y 27 de Septiembre de 2.017, en que se produjeron los seguimientos policiales al acusado Raimundo , éste salió del establecimiento y se dirigió a las inmediaciones del mismo, donde se entrevistó durante escasos segundos con terceras personas (de forma individualizada en cada una de las ocasiones), y estrechándose las manos se producía el intercambio de lo que los agentes manifestaron era sustancia por dinero. Y, en lo que se refiere al día 28 de Septiembre de 2.017, fecha en la que se produjo la detención de los acusados, en primer lugar, Jose Daniel escasos minutos antes a ser detenido había salido del establecimiento 'La Gilda' sito en la Plaza Barcelona de Burgos, donde previamente había estado manipulando en su interior con el otro acusado en la escayola del techo de la planta superior; mientras que, por otro lado, la mayor parte de la sustancia intervenida fue localizada escasos minutos después en la revisión llevada a cabo por agentes de la policía, precisamente en esa misma parte del techo de este establecimiento regentado por el acusado Raimundo .

Contando en acreditación de ello con lo declarado por los agentes de la Policía Nacional que comparecieron como testigos al acto de juicio, así el AGENTE Nº NUM008 indicó haber participado en todos los seguimientos policiales realizados en relación con los hechos enjuiciados, en los que observó que Raimundo , salía del bar, e iba solo al parque Félix Rodríguez de la Fuente, entrevistándose con una persona (unos 10-15 minutos), se estrechan la mano, realizando el intercambio, para irse a continuación.

En referencia al día de la detención, manifestó que ellos se apostaron sobre las 10 de la mañana, siendo sobre las once menos cuarto cuando Jose Daniel abrió el bar (del que puntualizó que no iba al bar de forma esporádica), llegando a los 15 minutos Raimundo , se saludan, y suben al piso superior, (afirmando haber visto perfectamente como Raimundo se sube en una silla (estando Jose Daniel al lado), como haciendo ademán de cambiar una bombilla), y al poco tiempo tras bajar, Jose Daniel apresuradamente sale del bar, (siendo seguido por su compañero, quien se comunicó con el declarante para decir que le habían retenido, con sustancia estupefaciente). Mientras que el declarante con otro compañero, requisan el bar, se identifica, van al piso de arriba (donde hay un billar), su compañero se sube a la silla por la zona en la que piensan que habían podido manipular, y al abatir una escayola aparece un paquete de sustancia estupefacientes y una báscula de precisión. Si bien, a preguntas de una de las Defensa, afirmó que dentro del bar no vio ninguna transacción.

Por su parte, el AGENTE Nº NUM009 también manifestó haber participado en los seguimientos, en concreta referencia al 19 de Septiembre de 2.017, indicó que vio como Raimundo salió del bar, fue al parque Félix Rodríguez de la Fuente, donde tuvo una entrevista corta con Desiderio , con un intercambio (presupone que era sustancia; y que éste a Raimundo le daría dinero), aunque, al ir a identificarle, aquel se lo tragó.

Igualmente, observó el 27 de Septiembre el contacto rápido con una persona sudamericana, y en el saludo se dan sustancia.

En cuando al AGENTE Nº NUM010 tras hacer mención a la llegada el día de la detención al bar de Jose Daniel y después Raimundo a los 20 minutos, accediendo ambos al piso de arriba, subiéndose Raimundo a una silla, manipulando en el techo, para volver al piso de abajo, y el camarero sale, siendo seguido por el declarante, dándole el alto. Jose Daniel al ser requerido y al preguntarle si llevaba algo, le entregó el gramo de cocaína. Después le llevó al bar, allí sus compañeros estaban registrando todo. Y, en referencia a los otros seguimientos, indicó que habían tenido lugar en fechas anteriores, siendo Raimundo quien salía del bar, y el que intercambiaba droga por dinero.

Y, el instructor de las diligencias policiales, el AGENTE Nº NUM011 declaró que se hicieron vigilancias en días alternos (un par de agentes al menos cada día), observando en uno de tales días a Jose Daniel abrir el bar (al que se refiere como empleado), y unos 10 minutos después llegó Raimundo (señalándolo como el propietario), viendo como manipulan en el techo, levantando planchas de escayola, saliendo solo el primero de ellos. Y, en referencia a su concreta intervención (puntualizó que tan solo se produjo ese día de la detención), y afirmó que fue él quien inspeccionó en las planchas de escayola, (en concreto en las que sus compañeros los nº NUM009 y nº NUM008 que se había instalado en otro establecimiento enfrente del que nos ocupa, le indicaron que con anterioridad habían manipulado los acusados; puesto que él no observó directamente esta manipulación, dado que estaba en otro lugar del dispositivo, en las inmediaciones con un vehículo), subiéndose el declarante a una silla, y al levantar las planchas de escayola, inicialmente le cae un paquete con los 15 envoltorios, no recordaba el número exacto, que estaban envueltos como en una pelota, y después aparecen otros 115 gramos en envoltorio aparte (con una cinta marrón alrededor) y una báscula de precisión. Igualmente, a preguntas de una de las Defensa, manifestó que le constar que en las vigilancias se produjeron intercambios, pero dentro del establecimiento no se ha constatado, sino las que se han hecho constar en el atestado.

Es decir, a través de las declaraciones de todos estos agentes, se pone de manifiesto que ninguno de los intercambios que ellos observaron, se llevó a cabo en el interior del establecimiento regentado por el acusado Raimundo , sino en las inmediaciones, y con respecto a terceras personas, en relación con las cuales tampoco ha quedado acreditado que a su vez fuesen también clientes del bar. Si bien, si cabe determinar que la sustancia estupefaciente se guardaba en el interior del mismo, pero ello conforme a la jurisprudencia lleva a descartar la aplicación de este subtipo agravado . Puesto que la jurisprudencia señala, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior.

En todo caso, se hace una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de Julio STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 17/07/2000; sentencia de 27/10/2005 (rec.

85/2004); sentencia 1238/2009, de 11 de Diciembre; 11/12/2009 (rec. 10656/2009). Así como que es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre).

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2.015 recoge ' Como hemos dicho en STS.

1022/2011 de 10.10 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10- 10-2011 (rec. 10175/2011 ), el actual art. 369.3 CP Legislación citada CP art. 369.3 sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el art. 368 cuando 'fueran realizados en establecimiento abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'.

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantesgenéricas que después se entiende aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado, como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 13-09-2004 (rec. 1908/2003) '...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12; 844/2005 de 29-6, 29-06-2005 (rec.

2075/2004) y 329/2003 de 10-3, ' sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 , 1164/2006 de 26.11 , 831/2007 de 5.10 , 817/2008 de 11.12 , 1238/2009 de 11.12 , 920/2013 ).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 )'.

Y, más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia 352/17, de 17 de Mayo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17 de Mayo de 2017 (rec. 1959/2016), indica ' En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito.' En consecuencia, por lo expuesto en el presente caso enjuiciado, no se estima de aplicación el referido subtipo agravado, el cual sin embargo si se pretendía su aplicación por parte del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En cuanto a la autoría del delito contra la salud pública, son autores penalmente responsables conforme al art. 28.1 del Código Penal, los acusados Raimundo y Jose Daniel , conforme al art. 28.1 del Código Penal, al haber ejecutado ambos directa y voluntariamente los hechos que se les imputa.

Por considerar que con el conjunto de la prueba practicada, según se ira analizando a continuación, queda enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, pese a sendas posturas exculpatorias de ambos acusados, en cuanto a una actuación de común acuerdo entre ambos, en relación con los hechos enjuiciados.

Así por Raimundo en el acto de juicio, se admite que regentaba el bar 'La Gilda' en el mes de Septiembre de 2.017 (llevaba con el cuatro meses; pero ya no lo tiene desde hace unos 7 meses), en el que el otro acusado lo limpiaba, echando una mano. Reconociendo que el día 28 de Septiembre de 2.017 policías ocuparon sustancia en el mismo, pero sostiene que eso dijeron, puesto que él estaba en la parte de abajo del establecimiento, le mandaron salir de la barra y sentarse, mientras que ellos fueron hacia arriba (donde está un almacén cerrado con llave y un billar abierto al público, que se utiliza mucho), bajando con un paquete, que él no sabe dónde estaba, no era suyo, y sin saber quién lo puso. Negando que el otro acusado y él hubiese levantado una trampilla del piso superior, sino que él no sabía que eso se podía mover, y negando también que la báscula fuese suya. Por otro lado, preguntado en relación con el día 19 de Septiembre de 2.017, dijo no saber quién era Desiderio , negando que le hubiese dado una papelina en el parque Félix Rodríguez de la Fuente. Igualmente, negó que el 27 de Septiembre de 2.017 hubiese salido a las inmediaciones del bar, ni haber dado una papelina a una tercera persona sobre las 11'30; y en cuanto al 26 de Septiembre sobre las 12'30 horas tampoco. Reiterando que no vende droga, y la que se encontró en el bar no era suya, ni tampoco la báscula.

Ante el J uzgado de Instrucción, admitió regentar el negocio (desde hacía unos dos meses), teniendo el alquiler a su nombre, Jose Daniel le echa una mano, pero no es su empleado (le ve todos los días porque va al bar a hacer las labores de limpieza). Sosteniendo desconocer a quien pertenece la droga que se encontró en el local (él no era el propietario de la sustancia), y desconocía que estaba ahí (a la planta superior tiene acceso todo el mundo); no se dedica al menudeo, ni sabe para lo que sirve la báscula (no es del declarante, ni la ha manipulado nunca). Igualmente, negó encontrarse en el exterior del bar con personas a las que entrega un envoltorio blanco conteniendo droga; siendo falso que ambos acusados sacaran la droga del interior de la escayola, (acontecimiento nº 9).

Por su parte, el otro acusado Jose Daniel en el acto de juicio igualmente hizo referencia a que iba al bar ayudar de vez en cuando (2-3 veces a la semana para limpieza, montar la terraza y hacer compras). En concreta referencia al día de la detención (28 de Septiembre de 2.017), admitió que estaba en el bar sobre las 11 de la mañana, pero negó que hubiesen subido a la parte de arriba con Raimundo . También reconoció que le detuvo la policía con una papelina en el parque, pero sostiene que era suya, la consiguió mediante algunos amigos para su consumo, puesto que aun cuando no es consumidor, era para sus dolores de la mano debido a una operación reciente. Y, en el momento de la detención se dirigía al INEM para apuntarse al paro, no parándose en las canchas ni estuvo allí esperando, cuando le salieron los policías, cada uno por un lado (contestando a preguntas del Presidente de Sala, no saber el motivo por el que estos agentes se le acercaron), uno le presenta la placa, le cachean, teniendo un gramo de cocaína en la cartera. Así como que después fueron al bar, donde le preguntaron cuántos gramos había guardados arriba en el bar, a lo que él contestó que no tenía por qué decir nada puesto que sabía nada.

Y, ante el Juzgado de Instrucción indicó que se encargaba de la limpieza del bar, negando que sacara droga del piso de arriba, ni que subiera al piso superior. Y en relación con la sustancia encontrada en su poder, sostuvo que era para su consumo, puesto que en ese momento consumía cocaína por el dolor que le producía una lesión en la mano, (consume cocaína solo por el dolor, pero no es consumidor habitual), acontecimiento nº 11.

Es decir, ambos niegan traficar con sustancias estupefacientes, sin embargo, a través de sus respectivas declaraciones quedan constatado, al ser admitido por los mismos, los siguientes extremos: .- Jose Daniel tras salir del bar, es interceptado por agentes de Policía, teniendo en su poder una papelina de cocaína (cuyo posterior análisis arrojó como resultado 0'78 gramos de esta sustancia, con una riqueza de 7'85%, y una valoración en el mercado ilícito de 46'09).

Y, aún cuando él sostiene que, pese a no ser consumidor habitual, lo había adquirido de unos amigos (a lo que se refiere de una forma genérica), y que era para los dolores de su mano, puesto que había sido tenido recientemente una operación. Sin embargo, con respecto a este último extremo no consta la práctica de prueba alguna, que hubiese podido haber sido sometida en el acto de juicio a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, sino que no pasa de ser más que una mera manifestación, entendiendo que realizada con un carácter meramente exculpatorio.

.- En el interior del bar, también se admite por Raimundo que se encontraba la sustancia intervenida en el techo del piso superior junto con una báscula de precisión.

Aunque el mismo niega en todo momento que ello fuese de su propiedad y trata de justificarlo, en que estaba en un lugar de acceso al público, dado que había instalado un billar al que iba mucha gente.

Sin embargo, a fin de considerar que tal manifestación también carece de veracidad y se entiende que responde tan solo a una finalidad exculpatoria, cabe llamar la atención sobre el lugar concreto en el que se localizó la sustancia estupefaciente y la balanza, en el techo, para lo que además era necesario mover las planchas de escayola, y con la necesidad para alcanzar dicho lugar de tener que utilizar algún objeto para subirse, como silla o escalera. Lo que lleva a determinar, que difícilmente tales maniobras se pudieron haber llevado a cabo por alguien ajeno al establecimiento, sin que el personal de este se percatase de ello. Máximo cuando como afirmaron los agentes en el acto de juicio, desde la planta baja se tenía perfecta visibilidad sobre el piso superior, que era con forma abalconada.

Extremo este último, que también permite descartar la alegación hecha en su defensa por Raimundo , en el acto de juicio, que no en fase de instrucción, en cuanto que él no subió a la planta superior con los agentes, sino que estos le mandaron quedarse abajo, y por ello no pudo presenció el momento concreto de localización de la sustancia. Contando al respecto con el apoyo del otro acusado, al indicar que cuando él entró en el bar tras ser interceptado por agentes de policía, que le intervinieron su papelina de cocaína, Raimundo estaba sentado y que los agentes entonces bajaban con los envoltorios.

Cuando, sin embargo, la prueba practicada en el acto de juicio, permite por el contrario afirmar que Raimundo estuvo presente a lo largo de la intervención policial en su establecimiento, pudiendo observar todo lo ocurrido, puesto que aun en el supuesto que sostiene Raimundo , de que se hubiese quedado en la planta inferior, queda probado que había perfecta visibilidad con respecto al piso superior. Así en tal sentido, se pronunció el AGENTE Nº NUM011 quien dijo no recordar si Raimundo subió al piso de arriba, pero afirmó que entre la parte de arriba y de abajo había una visión directa, aunque que si pusieron en el atestado que subió con ellos, es porque así fue, (en correlación con lo reseñado en el atestado, en el que consta 'i nterrogándole los agentes si poseía algún tipo de sustancia estupefaciente en algún lugar del inmueble, respondió negativamente Raimundo , momento en el que los actuantes en compañía del mismo, se dirigen al piso superior, donde al abatir al plancha de escayola, .. .'), puntualizando que hay visión desde abajo, pero insistiendo que si pusieron que subió con ellos, es lógico dado que no pueden dejar al señor solo abajo.

Igualmente, el AGENTE Nº NUM008 hizo referencia a que el segundo piso del bar se abalconado (no son los mismos m2 que el piso de abajo), desde fuera se puede ver la parte de arriba; también indicó que Raimundo estuvo arriba con ellos, donde registraban, lo estuvo viendo todo, allí donde registraba.

A su vez, cabe tener en cuenta la jurisprudencia en la que se indica que, para la acreditación del tipo penal al que nos venimos refiriendo, no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva ( STS de 16 de Septiembre de 2.005), sin que la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exija la demostración de dónde, ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma ( STS de 14 de Noviembre de 2.005).

Así como que, la finalidad de traficar con la droga que se posee tendrá entonces que deducirse, de una forma racional y lógica, de una serie de indicios o datos fácticos plenamente probados, de los que cabrá deducir esa finalidad de la droga poseída, que es lo que integra el tipo delictivo. Toda vez, que ante la falta de prueba directa al respecto, se debe acudir a la prueba indiciaria, respeto de la que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (la SSTS 970/2016, de 21 de Diciembre, 500/2015, de 24 de Julio y 797/2015, de 24 de Noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de Julio y 146/2014, de 22 de Septiembre), reflejando que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Y, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Abril de 2.014, (entre otras muchas), los indicios que en la práctica se utilizan en orden a tal inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial; el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

Pero en virtud de lo cual, en el presente supuesto, además de los extremos que quedan patente a través de las declaraciones de ambos acusados, según se ha expuesto anteriormente, también quedan acreditados los siguientes, en base a la prueba testifical de los agentes de la Policía Nacional comparecientes como testigos al acto de juicio. Así: 1.- Las diligencias policiales de seguimiento, control y vigilancia llevadas a cabo, (previas sospechas y avisos dados por vecinos del establecimiento) a que fue sometido inicialmente Raimundo y el establecimiento que regentaba, en el mes de Septiembre de 2.017, cuyos resultados se reflejan detalladamente en el atestado, (acontecimiento nº 1, comprendiendo actuaciones del mismo, consistentes en contactos con una duración de escasos segundos, en las proximidades al bar, con terceras personas, con los que llevaba a cabo un intercambio, de lo que los agentes estimaron que era sustancia estupefaciente.

Y, que culminaron el día 28 de Septiembre de 2.017, en que se produjo la detención de ambos acusados, y la intervención de sustancia estupefaciente (cocaína), en concreto una papelina en poder de Jose Daniel , y los dos envoltorios ya referidos junto con la balanza de precisión ocultos en el techo del piso superior del establecimiento, tal como se ha venido exponiendo en el anterior fundamento de derecho.

Por lo que según consta en las actuaciones, fueron cuatro las fechas en las que se refleja un resultado en las investigaciones policiales, las cuales tuvieron lugar a raíz de quejas vecinales en relación con Raimundo , según manifestó el AGENTE Nº NUM008 que en referencia a la vigilancia del 19 de Septiembre de 2.017 sobre las 19'00 horas, indicó que Raimundo sale del establecimiento dirigiéndose al parque Félix Rodríguez de la Fuente, se entrevista con una persona ( Desiderio ), con la que a su juicio tiene lugar un intercambio de sustancias estupefacientes. Requiriendo la intervención de unos compañeros para comprobarlo, (al afirmar a preguntas de una de las Defensa que ante la realidad de la transacción, al estrecharse las manos, es por lo que requieren a otros compañeros para intervenir y confirmar este extremo), y cuando éstos van a identificar al comprador hace ademán de introducirse algo en la boca, lo que pudiera ser la sustancia que le acaban de entregar. Puntualizando que en todas las diligencias Raimundo salió del bar. En cuanto al día 27 sobre las 11'30 indicó que siempre era la mismo, ellos se apuestan en un bar de enfrente, (a una distancia de 30-40 metros, con clara visibilidad a través de un cristal, estando ellos dentro del otro establecimiento, pero insistiendo que la visibilidad es perfecta desde donde ellos están), viendo como alguien está a la espera o bien que Raimundo sale y en pocos segundos llega alguien, hablan por espacio de 10-15 segundos (en actitud vigilante y nerviosa), con un intercambio (estrechándose la mano), que a su juicio es de estupefaciente (pero para seguir investigando no intervienen). A preguntas de una de las Defensas en relación con el día 26 de Septiembre el modus operandi era igual. Igualmente, relató lo ocurrido el 28 de Septiembre, según se expuso en el anterior fundamento de derecho, (en cuanto a cómo y dónde se localizaron las sustancias intervenidas).

Y, a preguntas de una de las Defensa añadió que en el atestado las intervenciones que han reflejado son en las que han visto algo, puesto que si no hay nada relevante no lo hacen constar, (fueron 3 dispositivos y el día de la detención), empezaron el día 19 de Septiembre, en que se produjo la intervención con Desiderio , y entre el 19 y 26 indicó que pudo haber días sin nada relevante y otros días que no hayan trabajado (al no tener dedicación expulsiva).

El AGENTE Nº NUM009 indicó que participó en el seguimiento del bar 'La Gilda' por conocimiento de que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. En referencia al día 19 de Septiembre de 2.017, dijo que vieron a Raimundo salir del bar, yendo al parque Félix Rodríguez de la Fuente, tuvo una entrevista corta con Desiderio , con un intercambio que presumieron era sustancia (no puede asegurarlo al 100%), puesto que ya le habían seguido en otras ocasiones, y por las quejas de los vecinos, pero al ir a identificar a este segundo, se lo tragó, (según le dijeron los compañeros). También intervino en el seguimiento del día 27 de Septiembre de 2.017, cuando Raimundo quedó con una persona sudamericana, el contacto fue rápido, dándose la sustancia con un saludo, (ellos lo observan a unos 50 metros).

En cuanto al AGENTE Nº NUM010 quien dijo que sobre las 10 de la mañana comenzaron la vigilancia, desde el bar de enfrente, en relación con el día 28 de Septiembre, abriendo el establecimiento quien trabajaba como camarero, a los veinte minutos aproximadamente llegó el dueño, subieron a la parte de arriba (que esta doblado), el propietario se subió a una silla, con ademán de manipular algo en el techo, pensaron que pudiera estar cambiando una bombilla o algo parecido, bajaron y el camarero salió del bar, su compañero se quedó vigilando; y el declarante siguió al camarero, quien en un parque cercano hizo ademán de detenerse, le dio el alto, le preguntó si tenía algo que le pudiera comprometer y éste le entregó un gramo de cocaína (estaba bastante asustado), le dijo que le acompañase al bar (no se sorprendió, sabía que el tema pudiera venir de ahí) y al llegar sus compañeros estaban registrándole. Y, con referencia a que también había intervenido en uno de los seguimientos, en que estando en el bar de enfrente, llegó una persona que se situó en las inmediaciones del bar, Raimundo salió a su encuentro, y se produjo lo que les pareció un intercambio de droga por dinero.

Y, a preguntas del Presidente de la Sala, este agente añadió que Jose Daniel para justificar la posesión de la sustancia le dijo que se la llevaba a alguien, pero no le dijo de donde la había cogido, y cuando le dijo vamos al bar, el mismo lo dio por hecho.

Y, el AGENTE Nº NUM011 (instructor) manifestó que las investigaciones se iniciaron a raíz de notas y quejas vecinales de que en el citado establecimiento pudiese haber intercambio y transacciones de sustancia estupefacientes, por lo que sus compañeros del grupo destinado al respecto, establecieron en día aleatorios diferentes dispositivos de vigilancia, en los que constataron que había intercambios que hacían pensar que pudiera ser de tales sustancias (pero él no intervino en esos seguimientos anteriores), hasta que un determinado día en uno de los dispositivos montado en relación con esta investigación (se habían apostado los agentes sobre las 10, incorporándose el declarante un poco más tarde), se vio como Jose Daniel sobre las 11 de la mañana, abría y 10 minutos más tarde Raimundo acude, y se les ve por sus compañeros que estaban vigilando en un sitio próximo (los 111 y 108), como manipulan el techo del establecimiento, en la parte superior, levantando unas placas de escayola, y como Jose Daniel sale del establecimiento, siendo seguido por otro funcionario, quien el intercepta, llevando Jose Daniel un envoltorio termo-sellado, con un gramo de cocaína. Y, a raíz de eso, ante la anterior manipulación atípica, se procede a entra en el mismo, siendo el declarante quien encuentra en tales planchas de escayola (señaladas por sus compañeros como las manipuladas antes por los acusados, en concreto señaló al agente nº NUM012 quien le dio las indicaciones), relatando a continuación lo localizado en el interior del bar (según se reseñó en el anterior fundamento de derecho).

2.- El resultado de la inspección llevada a cabo en el bar regentado por Raimundo , con el resultado ya referido anteriormente, en cuanto a la sustancia intervenida, junto con la balanza de precisión, y el lugar en el que estaban ocultos. Habiendo estado motivada la acertada y precisa intervención, por parte de los agentes en la localización de la sustancia y de dicho objeto, en las previas investigaciones policiales, que habían llevado a observar a alguno de los agentes a los dos acusados manipular precisamente en el mismo lugar en el que aparecieron.

3.- La similitud de características en cuanto al cierre entre la papelina encontrada en poder de Jose Daniel y la sustancia localizada oculta en el bar, como firmó el AGENTE Nº NUM011 en cuanto a que el gramo de cocaína que tenía Jose Daniel estaba termo sellado, (aclarando al respecto que hay que distinguir entre distintos tipos de papelina, unas atadas con alambre, pero en este caso era termo- sellado, tanto el que tenía Jose Daniel como los que el declarante localiza en los 10 envueltos en un envoltorio y los otros 115 gramos, insistiendo que todos estaban sellados de la misma manera, cuando en otras ocasiones se atan con un alambre o de otra manera). Y, preguntado por una de la Defensas por el motivo por el que ello no se reflejó en el atestado, contestó que a veces las cosas son obvias y no se plasma, (cuando, sin embargo, al respecto a fin de valorar tal manifestación cabe tener en cuenta que el valor a dar al atestado el de mera denuncia, siendo necesaria la ratificación de su contenido en el acto de juicio).

En coincidencia con el anterior, el AGENTE Nº NUM008 afirmó en cuanto que la presentación y análisis que coincidían la sustancia intervenida a Jose Daniel y la ocupada en el bar (con una pureza similar); y siendo la forma de sellado la misma lo que no es habitual (dado que se suelen ser fletes verdes, y esto estaba quemado).

Y, el AGENTE Nº NUM010 preguntado por una de las Defensas si la sustancia intervenida a Jose Daniel coincidía con la localizada en el bar, contestó que el envoltorio era muy similar, y después cree que a posteriori con los análisis que se hicieron, tenía una pureza muy parecida.

4.- Ambos acusados han negado su condición de drogodependientes habituales, y aun cuando como ya se hizo referencia también a que Jose Daniel alega que la papalina que tenía en su poder lo era para calmar sus dolores de la mano, debido a una intervención, se vuelva a reiterar que no se cuenta con prueba alguna que permita avalar tal manifestación.

En consecuencia, la valoración del conjunto de la prueba practicada, dando por acreditados tales hechos, permite dar por enervado con respecto a ambos acusados el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. En cuanto que se estima acreditada la venta a terceras personas de cocaína, destacando al respeto las declaraciones testificales de los agentes comparecientes al acto de juicio, ratificando y avalando los resultados de las investigaciones de control, vigilancias y seguimientos llevadas a cabo en relación con el mismo.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a las penas de imponer por el delito contra la salud pública, conforme a los arts.

368.1 y segundo párrafo ' la pena de tres a seis años de Prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'; junto con el art. 66.1.6ª ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', y 56 del Código Penal, procede imponer a cada uno de ellos la pena de 3 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 8.000 € (en base a la valoración del total de la sustancia intervenida, obrante en el acontecimiento nº 69), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en virtud del art. 53. 2 ' En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración...'.

Puesto que aún cuanto por parte del Ministerio Fiscal no se recoger dicha responsabilidad personal subsidiaria, la misma ha de ser fijada en virtud al principio de legalidad, por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Y, sin que con ello se quebrante el principio de reformatio in peius.

Como en igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 20ª, en sentencia de 15 de Marzo de 2.006, nº 210/2006, rec. 132/2006, ' Como hemos dicho, nos hemos visto obligados a modificar las penas impuestas en la sentencia por aplicación del principio de legalidad, al poder imponerse sólo la pena de prisión tal y como la hemos individualizado, con la consecuencia también legal de elevar la accesoria de prohibición de aproximación; ello sin perjuicio de solicitar en la ejecución la sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad conforme a lo establecido en el art. 88,1, párrafo tercero del C.P .

Lo anterior no infringe el principio de la prohibición de la 'reformatio in peius', ni contradice lo dispuesto en la s.TC de 29 de noviembre de 1999 (al no haberse esgrimido como motivo del recurso), puesto que nos hemos visto obligados a adecuar la pena por estricta aplicación del principio de legalidad al que lo jueces estamos sometidos.' Y, sin que la pena de Prisión se imponga por encima del mínimo legal, dado que Jose Daniel no cuenta con antecedentes penales (acontecimiento nº 7); y por lo que respecta a Raimundo mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 26 de Mayo de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos (Causa nº 306/15; Ejecutoria nº 206/16) por un delito de apropiación indebida a la pena de 6 meses de Prisión (acontecimiento nº 6), no constituyen la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal; así como sin la concurrencia en alguno de ellos dos de circunstancias que aconsejen la imposición de dicha pena de prisión por encima de su mínimo legal.

Y, en aplicación del art. 374 del Código Penal se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos y del dinero por importe de total de 303 € (acontecimiento nº 54), a los que se dará el destino legalmente previsto; y el decomiso y destrucción de la droga, siempre que aún no se haya producido.



QUINTO.- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal, pero sin pronunciamiento en este caso al respecto, al no derivar de la acción de los acusados responsabilidad civil, ni ninguna petición se formula al respecto por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con expresa imposición a cada uno de los acusados de la mitad de las costas de este procedimiento.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Raimundo y a Jose Daniel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas: 3 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 8.000 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria.

Acordándose el decomiso de los efectos intervenidos y del dinero por importe de total de 303 €, a los que se dará el destino legalmente previsto; y el decomiso y destrucción de la droga, siempre que aún no se haya producido.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los acusados de la mitad de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Cr.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Igualmente, una vez firme esta sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, a los efectos de acordar lo que proceda en relación con el beneficio de suspensión acordado con respecto a Raimundo en su ejecutoria nº 206/16.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.