Sentencia Penal Nº 377/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1036/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001036/2018
NIG: 3802441220150001228
Resolución:Sentencia 000377/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000217/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma
Encausado: Carlos Antonio ; Abogado: Ignacio Jesús Pastor Teso; Procurador: Olivia Hernandez San
Juan
Apelante: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de diciembre de 2018.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 1036 /18
procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado nº 217/17, habiendo sido partes, de la una como apelante y en el ejercicio de la acción pública el
MINISTERIO FISCAL , y de la otra como apelado, D. Carlos Antonio , representado por la Procuradora de
los Tribunales DOÑA OLIVIA HERNÁNDEZ SAN JUAN y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO JESÚS
PASTOR TESO ; y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife con fecha 8/6/18, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Carlos Antonio del delito de desobediencia grave del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Como consecuencia de denuncias interpuestas por particulares vinculados a personas que mantienen un enemistad manifiesta con Carlos Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 y antecedentes penales cancelables por impago de pensiones, la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, tras recabar informe que constató que Radio Murión emitía en la frecuencia 91.0 Mhz y por tanto dentro de la banda del espectro radioeléctrico asignada al servicio de FM, con fecha 16 de abril de 2013 remitió escrito a Radio Murión por el que se instaba a la entidad al cese de las emisiones desde el día siguiente a la recepción del escrito y se le advertía de que de no hacerlo podía incoarse un expediente sancionador por infracción muy grave consistente en prestación del servicio de comunicación audiovisual sin disponer de la correspondiente licencia o sin haber cumplido el deber de comunicación previa, el cual fue notificado a la entidad el 24 de abril de 2013, quien, a través de un escrito de 29 de abril de 2013 suscrito por el acusado contestó a la orden de cese en el sentido de oponerse a la misma por las razones que estimó convenientes entre las cuales se mencionaba que tal orden constituía una antijurídica vía de hecho y que en la misma se mencionaba el Registro canario de prestadores del servicio de comunicación audiovisual cuyos antecedentes y procedimiento para la inclusión de prestadores en dicho servicio estaba siendo investigado a instancias de la Fiscalía Anticorrupción por delito de tráfico de influencias por lo que ' dada la situación sub iudice de la legalidad de dicho Registro, y para evitar daños de elevada cuantificación económica para el erario público, se da traslado de esta carta a la Fiscalía; a fin de que (a) pueda tener conocimiento del proceder contenido en su comunicación en evitación de los citados perjuicios para el erario público, (b) así como para apreciar, en su caso, posible conexión de la comunicación con los hechos a los que se refiere la precitada investigación', mostrándose a disposición de la requirente para aclarar o completar la información ofrecida y mantener las reuniones que se estimaran procedentes y reservándose las acciones que pudieran corresponderle por los daños, perjuicios y responsabilidades que pudieran derivarse de la ejecución de la medida acordada en la comunicación, que se calificaba como 'ilegal', sin que la Viceconsejería respondiera específicamente a dicho escrito, aunque lo citó en sus posteriores resoluciones.



SEGUNDO.- Por resolución nº 48 de 23 de septiembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias resolvió iniciar procedimiento sancionador a la entidad Radio Murión SL, por la presunta comisión de infracción administrativa muy grave por la prestación de un servicio audiovisual radiofónico sin la preceptiva licencia administrativa, la cual se notificó a Emiliano como empleado de Radio Murión el 25 de septiembre de 2013.



TERCERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2013 Canarias Difusión SL y la Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1957 SL de la cual Carlos Antonio es administrador único, firmaron un contrato en virtud del cual la Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1957 SL podía gestionar, comercializar y producir programas en las frecuencias de FM en las que Canarias Difusión SL era adjudicataria de varias licencias entre las cuales se encontraban Los Llanos de Aridane 94.6 FM, Breña Alta 88.5 FM y Barlovento 92.9 FM, dejando desde entonces Radio Murión de emitir en la frecuencia 91.0 MH z.



CUARTO.- Por resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios consideró probado que Radio Murión SL emitía a través de la frecuencia 91.0 MH z de El Time, Isla de La Palma, sin licencia y resolvió imponerle una multa de 100.001 € por la comisión de la infracción muy grave consistente en la prestación de servicios radiofónicos sin disponer de la correspondiente licencia, ordenando el cese de las emisiones y el precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión, la cual se notificó a Emiliano como empleado de Radio Murión el 12 de diciembre de 2013.



QUINTO.- Con fecha 27 de enero de 2014 la Jefe del Servicio de Inspección de la Viceconsejería requirió a Radio Murión SL para que en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del escrito comunicara a la Consejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, fecha y hora para proceder al precinto de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión desde el centro emisor de El Time, Tijarafe, en la frecuencia 91.0 MH z, la cual fue notificada a Emiliano como empleado de Radio Murión el 29 de enero de 2014 y transcurrido el plazo conferido sin haberse cursado ninguna respuesta, el día 26 de febrero de 2014, funcionarios adscritos el servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejaría se personaron en los estudios de Radio Murión en Los Llanos de Aridane y solicitaron el acceso al centro emisor de Tijarafe para proceder al precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión, siendo que el empleado que se encontraba en el lugar Emiliano facilitó la comunicación telefónica de la Jefa del Servicio de Inspección con la persona a la que identificó como dueño, Carlos Antonio , el cual le manifestó que no se les iba a facilitar el acceso al centro emisor porque la resolución que pretendían ejecutar se refería a la frecuencia 91.0 MH z por la que ya no emitían puesto que desde que habían firmado una alianza con los titulares de la frecuencia 94,6 MH z era ésa la que estaban usando, y cuando posteriormente se personó en los estudios de Radio Murión Iván , éste, como administrador de Radio Murión SL, les manifestó que no habían emisiones en la frecuencia 91.0 MH z y que no estaba de acuerdo con el hecho probado 1ª de la resolución cuya ejecución de interesaba porque Radio Muríón SL no tenía equipos ni instalaciones para realizar emisiones dado que no emitía desde el año 2008, siendo la entidad emisora de Radio Murión la Sociedad Productora de Medios de Comunicación.



SEXTO.- Tras constatar que efectivamente Radio Murión emitía por la frecuencia 94.6 MH z cuyo titular era Canarias Difusión SL, con denominación comercial 7.7 Radio y que dicha entidad había firmado un acuerdo de colaboración con Radio Murión en relación con dicha frecuencia, el día 28 de abril de 2014, sin que conste que se hubieran verificado los datos relativos a la entidad titular de Radio Murión ( aunque desde la conversación con Iván la identificación de la infractora se realizó como Radio Murión FM ), la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias solicitó autorización judicial para entrar en el centro emisor de Radio Murión y proceder a la ejecución forzosa de la resolución nº 65 de la Viceconsejería, siendo la misma acordada por el plazo de tres meses en virtud de auto de 29 de abril de 2014 dictado en el Procedimiento 179/14 de Autorización de entrada en domicilio el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.

SÉPTIMO.- El día 4 de junio de 2014 personal adscrito al Servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejería accedieron al centro emisor de Radio Murión, precintaron los equipos, entre ellos un modulador de FM sintonizado en la frecuencia 94.6 MH z y constataron que las emisiones habían cesado, siendo que cuando al día siguiente el personal de Radio Murión comprobó dicho extremo dio cuenta del mismo por teléfono a Carlos Antonio , el cual ordenó que se procediera a interponer denuncia y a retirar los precintos, lo que así se hizo, reanudándose la emisión, instrucción que reprodujo el 19 de junio de 2014, con la consiguiente reanudación de la emisión.

OCTAVO.- El mismo día 19 de junio de 2014 se suscribió contrato de finalización del acuerdo formalizado el día 8 de noviembre de 2013 entre Canarias Difusión SL y Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1957 SL ( Radio Murión ), al que antes se ha hecho referencia, siendo que desde el día 14 de junio de 2014 Radio Murión emitía en la frecuencia 94.4 MH z.

NOVENO.- Desde el inicio del procedimiento administrativo Emiliano avisó a Carlos Antonio de que iban llegando a la emisora las distintas notificaciones que se le practicaron y también desde un inicio Carlos Antonio mantuvo ante sus allegados y ante los medios de comunicación los mismos argumentos que esgrimió en sus contactos con la Viceconsejería.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal y dado el oportuno traslado a las demás partes, la representación procesal del acusado impugnó el recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección yformado el Rollo de Apelación núm. 1036/2018, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso designándose como ponente a la Magistrada, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 217/2017, en la que se absuelve a D. Carlos Antonio deldelito de desobediencia grave por los que venía siendo acusado.

Los motivos sobre losque se articula el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a : a) la infracción de normas del ordenamiento jurídico , en concreto del art. 556 del C.P . , alegando que los hechos declarados probados en la resolución recurrida son constitutivos de dos delitos de desobediencia grave del art. 556.1 del C.P . interesando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de sentencia conforme a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal, por dos delitos de desobediencia grave del art. 556.1 del C.P . a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 320 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada uno de los delitos.

b)Y alternativamente, error en la valoración de la prueba y manifiesto apartamiento de las máximas de experiencia interesando la nulidad de la sentencia absolutoria y al devolución al órgano enjuiciador con extensión de la nulidad al acto del juicio oral, a fin de que por un nuevo órgano enjuiciador se enjuicia nuevamente la causa, y en su caso si si se apreciara omisión y falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, se declare la nulidad de la sentencia para el dictado de una nueva conforme a los hechos declarados probados .



SEGUNDO.- En primer lugar hemos de señalar que el problema que plantea la resolución del presente recurso es el de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la revocación de resoluciones absolutorias desde una doble perspectiva, en primer lugar si la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Estrasburgo y de nuestro Tribunal Constitucional sobre los límites a la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias permite la revisión solicitada, y en segundo lugar, caso favorable, si los hechos declarados probados, sin modificación alguna, describen una conducta que debe ser calificada como delito de hurto.

Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas.

En íntima conexión con lo anteriormente señalado, nos encontramos con el principio de invariabilidad de los hechos probados de la sentencia de instancia, así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; o STEDH3 de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

La STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril , se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantíasconstitucionales'.

En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia -).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal en el primer motivo de impugnación del recurso planteado parte de la aceptación de la declaración de hechos probados realizada en la sentencia apelada,en especial de los hechos probados

SEGUNDO,

CUARTO,

QUINTO,

SEXTO, SÉPTIMO y NOVENO los que refiere son constitutivos de dos delitos de desobediencia grave del articulo 556.1 CP al declararse probado que en dos ocasiones - el dia 5 y 19 de junio de 2014- , el encausado Sr. Carlos Antonio , en su condición de dueño y responsable de la emisora de Radio Murión FM, ordenó sin amparo legal alguno a sus empleados, bajo su responsabilidad, que rompieran los precintos de los equipos emisores realizados por la autoridad competente al amparo de resolución judicial, y ordenando se procediera de nuevo a emitir la señal radiofónico con quebrantamiento de la resolución administrativa de cese de emisiones y con quebrantamiento de los precintos administrativos efectuados.

Señala el Ministerio Público en relación al control de legalidad efectuado en la sentencia, que ' respecto a la resolución administrativa sancionadora y decisión de los respectivos precintos quebrantados, es relevante destacar que por parte del acusado ni por la mercantil titular afectada se procedió en ningún momento a recurrir o impugnar las resoluciones administrativas, y siendo conocedor de las mismas, tanto de la incoación del expediente sancionador como de los sucesivos requerimientos de cese de las emisiones y clausura de instalaciones, el acusado lejos de impugnar dichas resoluciones, procedió por la vía de hecho, ordenando por su cuenta y bajo su responsabilidad -como reiteró el acusado varias veces en el plenario y en fase instrucción- al desprecinto de las instalaciones a efectos de reanudar las emisiones radiofónicas desobedeciendo gravemente la resolución administrativa. Y sin que la juzgadora en el presente proceso puede cuestionar la legalidad de las resoluciones administrativas de la Viceconsejería de Comunicación y relaciones con los medios del Gobierno de Canarias, ni el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero 4 de S/C de Tenerife, en aras de fundamentar un fallo absolutorio, al desprenderse de las actuaciones y del expediente administrativo la legalidad formal y material de esas resoluciones administrativas, las cuales son firmes y en ningún momento fueron objeto de recurso o impugnación por parte del acusado ni de la empresa sancionada...' En consecuencia, la cuestión planteada en el recurso interpuesto se centra en determinar si los declarados probados merecen la calificación jurídica de dos delitos de desobediencia grave del art. 556 del C.P ., y por tanto, si la juzgadora de instancia ha incurrido en una aplicación errónea de las normas legales .

La juzgadora a quo razona en la sentencia apelada que los hechos declarados probados no resultan sancionables penalmente.

El art. 556. 1 del Código Penal por el que se formuló la acusación, sanciona entre otros comportamientos, la desobediencia de una orden concreta o mandato emanado de la Autoridad, que debe ser legítimo, estar revestido de las formalidades legales y comprendido entre las atribuciones de quien lo da. La jurisprudencia viene exigiendo, como elemento subjetivo del tipo, que el sujeto activo del ilícito penal actúe con clara voluntad de infringir o desobedecer la orden o mandato concretos, de forma persistente y reiterada.

Son requisitos o elementos del delito de desobediencia a la Autoridad : a) como elemento normativo la existencia de una orden o mandato, emanado de la Autoridad o de sus agentes; mandato que para ser legítimo debe revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo emite. Además debe tener naturaleza concreta y no abstracta, y dirigirse o hallarse especialmente destinado al sujeto que debe obedecerlo, engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento, lo que acontece en el presente supuesto.

b) Como elemento objetivo, una conducta de material desobediencia cuya naturaleza dependerá de que el mandato implique un hacer o un no hacer, por lo cual en el primer caso se tratara de una omisión, y en el segundo de una acción propiamente dicha.

c) En cuanto a la culpabilidad, la voluntariedad en el incumplimiento de la orden o mandato, a la que a veces se añade el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad, representado por quien emite o transmite la orden. En todo caso es precisa la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados.

d) La gravedad de la desobediencia, como criterio de diferenciación con el delito leve.

En este caso, existía una orden expresa emanada de la autoridad competente en la materia, Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, quien según se recoge en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, consideró probado que Radio Murión SL emitía a través de la frecuencia 91.0 MH z de El Time, Isla de La Palma, sin licencia y resolvió imponerle una multa de 100.001 € por la comisión de la infracción muy grave consistente en la prestación de servicios radiofónicos sin disponer de la correspondiente licencia, ordenando el cese de las emisiones y el precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión, la cual se notificó a Emiliano como empleado de Radio Murión el 12 de diciembre de 2013. Siendo que desde el inició del procedimiento administrativo correspondiente Emiliano avisó al acusado de la recepción de esta notificación, como las del resto efectuadas en el citado procedimiento administrativo.

Y también se recoge en los hechos declarados probados en la sentencia apelada que 'con fecha 27 de enero de 2014 la Jefe del Servicio de Inspección de la Viceconsejería requirió a Radio Murión SL para que en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del escrito comunicara a la Consejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, fecha y hora para proceder al precinto de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión desde el centro emisor de El Time, Tijarafe, en la frecuencia 91.0 MH z, la cual fue notificada a Emiliano como empleado de Radio Murión el 29 de enero de 2014 y transcurrido el plazo conferido sin haberse cursado ninguna respuesta, el día 26 de febrero de 2014, funcionarios adscritos el servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejaría se personaron en los estudios de Radio Murión en Los Llanos de Aridane y solicitaron el acceso al centro emisor de Tijarafe para proceder al precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión, siendo que el empleado que se encontraba en el lugar Emiliano facilitó la comunicación telefónica de la Jefa del Servicio de Inspección con la persona a la que identificó como dueño, Carlos Antonio , el cual le manifestó que no se les iba a facilitar el acceso...'.

A la vista de ello, señala la juzgadora de instancia que la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias solicitó autorización judicial para entrar en el centro emisor de Radio Murión y proceder a la ejecución forzosa de la resolución nº 65 de la Viceconsejería, siendo la misma acordada por el plazo de tres meses en virtud de auto de 29 de abril de 2014 dictado en el Procedimiento 179/14 de Autorización de entrada en domicilio el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Y 'el día 4 de junio de 2014 personal adscrito al Servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejería accedieron al centro emisor de Radio Murión, precintaron los equipos, entre ellos un modulador de FM sintonizado en la frecuencia 94.6 MH z y constataron que las emisiones habían cesado, siendo que cuando al día siguiente el personal de Radio Murión comprobó dicho extremo dio cuenta del mismo por teléfono a Carlos Antonio , el cual ordenó que se procediera a interponer denuncia y a retirar los precintos, lo que así se hizo, reanudándose la emisión, instrucción que reprodujo el 19 de junio de 2014, con la consiguiente reanudación de la emisión'.

Entre las consideraciones en las que fundamenta la juzgadora de instancia la absolución del acusado, señala que la resolución sancionadora que dio origen a la colocación de los precintos no identificaba al acusado como la persona obligada a acatar la resolución, siendo la entidad sancionada Radio Murión S.L. , por lo que la acusación se dirigió contra el acusado como representante legal de la entidad Radio Muro S.L. , sin embargo el acusado no es representante legal de dicha entidad. Ahora bien, del relato de hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia apelada se desprende que la juzgadoraen la valoración de las pruebas practicadas consistentes en la declaración del testigo D. Pablo Jesús y del propio acusado, alcanzó la plena convicción de que las notificaciones efectuadas a D. Emiliano en el procedimiento administrativo tramitado al efecto por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias , le fueron comunicadas al acusado, siendo éste quien ordenó retirar los precintos y reanudar la emisión los días 5 de junio y 19 de junio de 2014 . Resulta irrelevante a los efectos de la calificación jurídica de los hechos declarados probados que el acusado no ostente la condición de representate legal de la entidad mercantil Radio Murión S.L. contra quien se incoó el procedimiento administrativo sancionador por Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias, pues en definitiva aquél tiene la condición de administrador único y representante legal de la mercantil Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1857 S.L. que según se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia apelada, era la titular de la emisora Radio Murión y quien en realidad ejercía la actividad a la que afectaba la orden de cese de emisión y el precinto de los equipos e instalaciones utilizados parala misma, motivo por el que las notificaciones administrativas relativas a la orden de cese de la emisióny el precinto de los equipos e instalaciones de Radio Muriónque eran recibidas por los empleados de Radio Murión le fueron comunicadas al acusado, quienimpartióórdenes o instrucciones al respecto. En concreto los días 5 y 19 de junio de 2014 dio órdenes de que se retiraran los precintos que había colocado el Servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejería y que se reanudara la emisión.

Ahora bien, ello en modo alguno determinaría que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada puedan ser subsumibles en el tipo penal del art. 556 del C.P ., delito de desobediencia.Argumenta la juzgadora de instancia que cuando se precedió a la ejecución forzosa de la orden de precinto y cese de la emisión, los presupuestos de hecho de la misma habían sido subsanados, en referencia a que en ese momento ya se estabaemitiendo por la frecuencia 94.6 MH de FM, en virtud del acuerdo de 8 de noviembre de 2013 suscrito con el titular de la entidad adjudicataria de la licencia , Canarias Difusión S.L. .

Efectivamente, en el punto tercero de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge que con fecha 8 de noviembre de 2013 , antes de ser dictada la Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios de la que dimana la orden o mandato supuestamente incumplido, 'Canarias Difusión SL y la Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1957 SL de la cual Carlos Antonio es administrador único, firmaron un contrato en virtud del cual la Sociedad Productora de Medios de Comunicación 1957 SL podía gestionar, comercializar y producir programas en las frecuencias de FM en las que Canarias Difusión SL era adjudicataria de varias licencias entre las cuales se encontraban Los Llanos de Aridane 94.6 FM, Breña Alta 88.5 FM y Barlovento 92.9 FM, dejando desde entonces Radio Murión de emitir en la frecuencia 91.0 MH z.'.

Y recordemos que la Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias que cuya copia obra a los folios 209 y ss de las actuaciones relata en su apartado hechos probados que '1.-A la vista de las actuaciones que obran en el expediente , en base a los hechos constatados por la Inspección de Medios de Comunicación de esta Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios , resulta probado que RADIO MURION S.L.

emite a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time , isla de La Palma, sin licencia . 2.Las actas de inspección realizadas señalan el uso de equipo ROHDE&SCHWARZ del que consta con certificado de calibración de fecha 26 de noviembre de 2012 , anterior por tanto a las inspecciones efectuadas'. Por lo que se resuelve imponerle a RADIO MURIÓN S.L. una multa de 100.001 € por la comisión de la infracción muy grave consistente en la prestación de servicios radiofónicos sin disponer de la correspondiente licencia, ordenando el cese de las emisiones y el precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión, tal y como recoge el apartado cuarto del relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Dicho esto, la orden o mandato emanada de la autoridad administrativa de cese de emisión, cuyo incumplimiento se atribuye al encausado por la acusación pública se refería a la emisión por RADIO MURIÓN a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time , isla de La Palma, sin licencia, así como la orden de precinto provisional lo era respecto de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time, isla de La Palma. Por consiguiente, como quiera que se declara probado en el apartado séptimo de la sentencia impugnada que el personal adscrito al Servicio de Inspección de Medios de Comunicación de la Viceconsejería el día 4 de junio de 2014 accedieron al centro emisor de Radio Murión y precintaron los equipos , entre ellos un modulador de FM sintonizado en la frecuencia 94.6 MH z y constataron que las emisiones habían cesado, la conducta del encausado D. Carlos Antonio , quien al día siguiente, 5/6/2014, dio orden de que se procediera a retirar los precintos, lo que así se hizo, reanudándose la emisión, y la reprodujo el 19 de junio de 2014, no puede ser calificada de delito de desobediencia a una orden concreta de la autoridad administrativa, que en este casose refería al cese de las emisiones de RADIO MURIÓN a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time , isla de La Palma.

Como recoge el apartado quinto del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el encausado D. Carlos Antonio , ya advirtió al Servicio de Inspección el 26 de febrero de 2014 que la resolución que se pretendía ejecutar se refería a la frecuencia 91.0 MHZ por la que ya no emitían, puesto que desde que habían firmado el 8 de noviembre de 2013 un contrato con Canarias Difusión S.L., titular de la licencia correspondiente a la frecuencia 94,6 MHZ, emitían por ésta, lo que fue constatado por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias antes de proceder el 4 de junio de 2014 al precinto de los equipos en el centro emisor de RADIO MURIÓN, entre ellos un modulador FM sintonizado en frecuencia 94.6 MHZ y al cese de la emisión, según recoge el apartado sexto de los hechos probados de la sentencia impugnada .

Por tanto , tampoco puede afirmarse que concurriera en la conducta del encausado el elemento subjetivo del tipo penal del art. 556 del C.P ., que exigela voluntariedad en el incumplimiento de una orden o mandato de naturaleza concreta, referida como decimos, al cese de las emisiones de RADIO MURIÓN a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time , isla de La Palma.

En atención a las razones expuestas, esta Sala no aprecia que la sentencia impugnada haya incurrido en la infracción del art. 556 del C.P . por inaplicación al entender que los hechos declarados probados en la citada resolución no son subsumibles en dicho tipo penal.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar, el Ministerio Fiscal invoca como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba concretamente en la documental consistente en el expediente administrativo al interpretar la juzgadora que la resolución administrativa estaba afectada de una carencia sobrevenida de objeto y por tanto su ejecución no se ajustaba a derecho y no vinculaba formalmente al acusado por lo que se solicita se declare lanulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba y apartamiento de las máximas de la experiencia y la devolución al órgano enjuiciador con extensión de la nulidad al acto del juicio oral, a fin de que por un nuevo órgano enjuiciador se enjuicia nuevamente la causa, y en su caso si si se apreciara omisión y falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, se declare la nulidad de la sentencia para el dictado de una nueva conforme a los hechos declarados probados .

La pretensión formulada por el Ministerio Fiscal se centra en la anulación de la sentencia por error en la valoración de la prueba documental por parte de la juzgadora de instancia o apartamiento de las máximas de la experiencia, o por la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.2 3 de la L.E. Criminal tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre .

Hemos de indicar que el precepto invocado artículo 790.2, párrafo tercero, de la Lecr , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Dicho precepto legal habla de 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', y es lo que pretende en este caso el recurrente. Y conforme al artículo 792 de la L. E. Criminal '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

No olvidamos que la Disposición Transitoria Única de dicha LO 41/15 establece que : '1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor. 2. El artículo 954 se aplicará también a las sentencias que adquieran firmeza tras su entrada en vigor. El supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 954 se aplicará a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que adquieran firmeza tras su entrada en vigor. 3. El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley . A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley.', es decir, establece como regla general que 'se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', y en el supuesto que nos ocupa, aún cuando la sentencia es de fecha posterior a su entrada en vigor (8/6/2018), el procedimiento se incoó con anterioridad ( mayo de 2015).

No obstante, hemos de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación.

En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Dicho cuanto antecede, antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando respecto al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es ex igible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ).

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art.

120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

Por último, en la STC 107/2011, de 20 de junio , tal como ya se recordó en la STS 496/2012, de 8 de junio , se estableció que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo )'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a concluir que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se constata en la argumentación exculpatoria expuesta en la sentencia recurrida . Así no apreciamos que la juzgadora de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba ni apartamiento de las máximas de experiencia a la hora de valorar el alcance de la prueba documental consistente en la Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias y sus consecuencias legales a los efectos de determinar la relevancia penal de la conducta del encausado. Como dijimos en el fundamento de derecho anterior, la Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias se refería a una orden o mandato concreto relativo al cese de la emisión por RADIO MURIÓN a través de la frecuencia 91.0 MHZ de El Time, isla de La Palma, por carecer de licencia, así como la orden de precinto provisional respecto de los equipos e instalaciones utilizados para realizar la emisión a través de dicha frecuencia, por la que RADIO MURIÓN ya no emitía desde el 8 de noviembre de 2013 , fecha en la que se suscribió contrato con la entidad CANARIAS DIFUSIÓN S.L. adjudicataria de la licencia correspondiente a la frecuencia 94.6 MHZ por la que si emitía RADIO MURIÓN , por lo que la conducta del encausadode ordenar los días 5 de junio y19 de junio de 2014, que se procediera a reanudar la emisión y retirar los precintos queel Servicio de Inspección de la Viceconsejería instaló en el centro emisor de RADIO MURIÓN afectando a un modulador FM sintonizado en frecuencia 94.6 MHZ, no incumplía el mandato de la Resolución nº 65 de 5 de diciembre de 2013 el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios del Gobierno de Canarias.

De otra parte, los razonamientos que expone la sentencia de instancia la convierten en una resolución razonable y lógica en su argumentación, exponiendo pormenorizada y detalladamente las razones por las que la juzgadora de instancia entiende que no se cumplen los requisitos del delito de desobediencia grave lo que conlleva a un pronunciamiento absolutorio, no apreciando tampoco insuficiencia o falta de motivación en la resolución recurrida.

En consecuencia, procede la desestimación del segundo motivo de impugnación y del recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 271 /2017 ,la cual confirmamos íntegramente.

2.- Declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.