Sentencia Penal Nº 378/2003, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 11/2001 de 26 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 378

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

SUMARO 11/01-G

Diligencias Previas 201/00, Jerez n° 7

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Diciembre de dos mil tres.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Sumario 11/01, dimanante de las Diligencias Previas 201/00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de Jerez de la Frontera, por supuestos delitos de incendio y lesiones, contra José , nacido en Jerez de la Frontera el 23 de Abril de 1.976, hijo de Darío y de Alejandra , con domicilio en CALLE000 , nº NUM000 de Jerez y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la persona del Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero, y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Juan Pablo Morales Blazquez y defendido por la Letrada Dª. Begoña Rueda Gómez.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha diecisiete de Diciembre de dos mil tres, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito de incendio del artículo 351.1ª inciso segundo y un delito de lesiones del 147.1º y 148.1º, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6º y de reparación del daño del artículo 21.5º, a las penas de dos años y seis meses de prisión, y de un año de prisión, con accesorias y costas.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste por considerar que no se habían probado los hechos denunciados a su defendido, y por concurrir la exiemnte del artículo 20.2 de intoxicación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que en la madrugada del trece de Febrero del dos mil, el acusado José , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en la discoteca "la Comedia", sita en la Calle Clavel de Jerez. Una vez allí, y como quiera que estaba bajo los efectos de la ingesta de una importante cantidad de bebidas alcohólicas, que había estado tomando a lo largo de toda la tarde-noche, tuvo mal comportamiento llegando a molestar tanto a clientes como a empleados del local. Ello motivó el que los encargados de la discoteca lo expulsaran en tres ocasiones.

A raíz de la tercera ocasión, e irritado por ello, el acusado decidió tomar represalias contra el local, por lo que, y con la ayuda de una tercera persona, cogió una botella de cerveza vacía, la llenó de gasolina, a continuación ató a la parte superior de la botella un trapo la que prendió fuego y el acusado personalmente arrojó dicho recipiente contra la puerta de la discoteca, en el momento en que de la misma salía Guillermo , cliente de dicha discoteca. A consecuencia de la interposición de este, y a pesar de que el portero Claudio intentó cerrar la puerta rápidamente no consiguiéndolo y quedando esta entreabierta, Guillermo recibió en su cuerpo el impacto del líquido, pero ello unido a la escasa combustibilidad de la puerta metálica y de la rápida intervención de los porteros de la discoteca con extintores, provocó el que no llegara a prender fuego en el interior de la local, si bien la puerta sí ardió parcialmente.

De resultas del hecho, Guillermo sufrió quemaduras de primer y segundo grado en el brazo derecho y en la región subescapular derecha, tardando en curar treinta días y estando incapacitado veinte días. Por tales lesiones, necesitó además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico-quirúrgico consistentes en curas locales por cirujano plástico, quedándole secuelas consistente en zona disciónica que resulta prácticamente imperceptible en el momento de la celebración del juicio oral.

Con anterioridad a la celebración del juicio oral, el acusado ha indemnizado al lesionado por los perjuicios causados, habiendo renunciado éste último a reclamación alguna.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 y 148.1 del Código penal. Y los hechos constituyen dicho delito de lesiones porque concurren los elementos integrantes del referido tipo penal, a saber: a) Por la acción del acusado sobre el sujeto pasivo, Guillermo ; b) Por el "animus laedendi" por parte de aquél, que asumen con su acción menoscabar la integridad física del sujeto pasivo, movidos el acusado por un dolo genérico de lesionar o de menoscabar la integridad física, intencionalidad que puede quedar comprendida tanto por un dolo directo como por un dolo eventual, integrado por "el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca" (STS 14 de mayo de 1998); c) Por la relación de causalidad entre su acción y los resultados, lesiones que se produjeron, imputable a la conducta del acusado por el lanzamiento de un artefacto incendiario dirigido hacia el lugar por el que en ese mismo momento salía el lesionado, lo que hacía mas que probable la causación de lesión a alguno a éste, por lo que cabe concluir que el agresor se representó el resultado lesivo d) y por el resultado consistente en la lesión causada a la víctima, necesitada, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico.

La existencia de previsibilidad del resultado plantea la posibilidad de que el hecho hubiera de imputarse a título de dolo eventual posibilidad que ha de acogerse porque ese resultado aparece como probable (teoría de la probabilidad), y además como aceptado o consentido por los acusados (teoría del consentimiento). El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo-asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentales del dolo eventual", (STS 14-V-98), añadiendo además, dicha sentencia, que "el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se produzca el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor"

La naturaleza del dolo eventual y su caracterización frente al espacio de la imprudencia, siempre ha sido cuestión ardua y ha planteado dificultades y vacilaciones a la doctrina y a la jurisprudencia. Y al respecto es obligado recordar que la supresión por el legislador de la expresión " de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973, sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Como recientemente ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Marzo de 2002 (número 481/02 y recurso 2264/00) "La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras Sent.1160/2000, de 30 de junio; 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero)". La sentencia de 30 de Junio venía a decir que "el dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural (que en este caso era la pérdida del ojo), que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase atendiendo a la naturaleza, objetivo y contundencia del golpe propinado".

Es indiscutible que el acusado conocía el peligro concreto generado por su acción, pues es de conocimiento general que arrojar un artefacto explosivo, aunque no sea de gran potencia, a un lugar donde se encuentra una persona va causar en ésta importantes lesiones. La jurisprudencia expuesta supra permite inferir racionalmente que dicho resultado le es imputable al acusado a título de dolo eventual pues sabía lo que hacía y conocía el peligro generado por su acción por lo que puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado. Así se deduce de las declaraciones de los testigos Guillermo , que fue el lesionado, y del propio portero Claudio , quienes manifiestan que el acusado a pesar de ver como salía Guillermo de la discoteca arrojó la botella, con lo que cual era evidente que sabía y conocía que ello podía provocar con bastante probabilidad lesiones al mencionado Guillermo .

Y constituyen delito de lesiones del artículo 148.1, ya que el medio utilizado, la botella con gasolina y un trapo incendiado, debe ser considerado como medio peligroso de los previstos en dicha norma.

SEGUNDO-. Los hechos declarados probados son constitutivos también de un delito de incendio de los artículos 351.1º inciso segundo. Conforme ha establecido la sentencia Tribunal Supremo núm. 724/2003 de 14 de Mayo, el delito de incendio del artículo 351del Código Penal se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. (STS 2201, de 6 de marzo de 2002 y la de 26 de Abril del mismo año). En interpretación de esta doctrina ha entendido el Tribunal Supremo (así en sentencias 1457/99 y 1208/2000), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP) sino el potencial o abstracto. La consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 135 prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Por ello podemos decir que el tipo del art. 135 del CP no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor.

Se trata así mismo de infracción no de mera actividad sino de resultado porque es el resultado de la acción, la producción del incendio, lo que la convierte en peligrosa (SSTS de 5 de diciembre de 1995 y 10 de julio de 2001)o, en todo caso, de peligro abstracto en el que " el incendio es el medio generador de un peligro" (STS de 18 de julio de 2000). Delito de peligro en todo caso, por tanto, cuyo resultado material, la producción del incendio, ha de completarse con la generación de un riesgo, al que la propia descripción típica se refiere como "peligro para la vida o integridad física de las personas", poniendo hoy un énfasis mayor que en los Textos punitivos precedentes en el bien jurídico personal digno de protección (STS de 1 de abril de 2000), al tiempo que significativamente se desplaza desde el Capítulo referente a los "Delitos contra la Propiedad" (Código de 1973) al de los "Delitos contra la Seguridad Colectiva" (Código de 1995).

En la modalidad dolosa como es la que aquí nos ocupa, la acción típica de provocar un incendio que comporta peligro para la vida o la integridad de las personas, ha de estar abarcada por el dolo del sujeto, bien a título de dolo directo, bien al menos eventual, (STS de 16 de septiembre de 2002), es decir, el sujeto ha de conocer y al menos si no querer sí aceptar como posible, que el incendio que voluntariamente ocasiona, puede afectar a las personas.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que se consuma por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas, esto es tan pronto el fuego pasa del medio incendiario al objeto que se desea incendiar. En el presente caso ha quedado probado que la acción del acusado, dirigida hacia la puerta de la discoteca, y además en el momento en que ésta era abierta, iba encaminada a prender fuego a la mencionada discoteca; que el acusado sabía, pues había sido expulsado de la misma unos veinte minutos antes, como ha manifestado el portero de la misma Claudio , y se había quedado a la puerta y alrededores de la misma, que en su interior todavía se encontraba un número no determinado de personas, que su acción generaba un evidente peligro para ellas y para la persona que salía de dicha discoteca en el momento de lanzar el acusado la botella incendiaria. También ha quedado probado que la puerta de la discoteca llegó a arder parcialmente y sino lo hizo en mayor superficie fue en parte por la rápida acción de los empleados de al discoteca, quienes usaron extintores para sofocar el fuego, tal y como ha quedado probado con las declaraciones de Claudio y Amelia . No procede apreciar, en consecuencia, el grado de tentativa alegado en su informe por la defensa del acusado, y entiende la Sala que concurren los dos elementos, subjetivo y objetivo, del tipo delictivo y cuya presencia la defensa niega.

Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artículo citado. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales, tal y como ha establecido la sentencia Tribunal Supremo núm. 218/2003, de 18 de Febrero. En el presente caso el hecho de que la puerta fuera metálica nos da una idea de que el peligro que realmente se creó con la acción del acusado fue de carácter menor, por lo que procede aplicarle el tipo atenuado previsto en el mencionado artículo 351, primer Párrafo, inciso segundo.

TERCERO-. De dicho delito responden el acusado José , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal. En este punto debemos recordar que si bien no se ha acreditado quien materialmente realizó la actividad de rellenar la botella con contenido incendiario y prenderla, es evidente que el acusado estaba de acuerdo en ello y que tuvo el dominio del hecho. En este punto habrá que recordar la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho". Son de destacar las sentencia del Tribunal Supremo de 21-01-2003, 10/2/92, 2/7/94, 28/11/97 y 2/7/98. Según esta jurisprudencia son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de la Sala.

Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T. S. 21/12/92 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo.... sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho". Doctrina definitivamente asentada en la reciente sentencia T.S. 11/9/00 que con cita de la ss. T.S. 14/12/98 señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo.... la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En el presente caso se ha hablado de una segunda persona, no identificada, que participó en los hechos, pero ello no es óbice para concluir que en todo momento el hoy acusado tuvo el dominio funcional de los hechos, esto es participó en los mismos con carácter principal y no subordinado, como lo acredita un extremo que ha quedado probado por las declaraciones del lesionado y del portero de la discoteca, como es que fue José quien con su mano arrojó la botella en dirección a la puerta de la mencionada discoteca.

CUARTO-. Y a la conclusión de los hechos declarados como probados llega la Sala en virtud a la clara, rotunda y verosímil declaración de los testigos, Guillermo , Amelia y Claudio .

Las Sentencias del T.C. de 21 de diciembre de 1988 , a la que posteriormente siguen las de 15 de septiembre de 1994 y la de 6 de junio de 1995 , dejan sentado que "la presunción de inocencia exige, para que pueda ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales v de las que quepa deducir razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado; y que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Ss. T.C. 80/1986 y 98/1989 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del Fallo contenido en la sentencia (Ss. T. C. 124/1983 , 175/1985 y 98/1990 ).

En este sentido cabe decir que el T.S. en sentencia de15.5.90 ha establecido que la cuestión de credibilidad de los testigos, en la medida en que el sistema probatorio de la Ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende de una convicción que solo puede alcanzar el Juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba; por su parte la sentencia de 17-1-91 estableció que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que será solo apreciable por el Juez de instancia en virtud de la inmediación, credibilidad que surge de la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de unas previas relaciones inamistosas o que puedan generar resentimiento, en otras circunstancias análogas, de modo que la certidumbre de lo declarado pudiera ser cuestionada por estar influida por tal inamistad o circunstancias, de la existencia de otros datos, preferentemente objetivos, que corroboren lo declarado por el testigo, sea tercero o incluso la propia víctima reforzando así su aptitud probatoria, así como de la reiteración y persistencia en la declaración la haga firme, sin ambigüedad o contradicciones, doctrina esta reiterada por otras resoluciones posteriores como las sentencias. de 9-7-92, 26-5-93, 23-4-94 y 14- 2-95, en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos debe ponderar el valor de sus declaraciones, decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras.

En el presente caso nos encontramos con unas declaraciones constantes, rotundas, lógicas y claras tanto de la persona que resultó lesionada, del portero de la discoteca y de la empleada de la misma, personas sobre las que no se abriga duda sobre que estén movidos por razón de odio, venganza o cualquier otro que haga dudar de su testimonio, y que contrastan con la testifical de todos los amigos del acusado, algunos de los cuales y pesar de reconocer que estaban en el interior de la discoteca manifiestan, en el extremo de lo absurdo, que allí no pasó nada y que no hubo fuego alguno, cuestión ésta que no nos parece que nadie discuta, acentuando dichos testigos su testimonio en cuanto al estado en que se encontraba el acusado, a quien alguno de dichos testigos llega a considerar que estaba en estado casi comatoso dado el número de bebida ingerida, afirmando también dichos testigos algo que no nos resulta creíble como es el que el acusado hubiera tomado éxtasis, extremo nunca antes afirmado por el acusado y que sólo se revela en el momento del juicio y sin ninguna base probatoria, siendo así que tal extremo incluso es negado por el acusado en su primera declaración judicial, siendo absurdo la excusa dada al respecto acerca de que su condición de militar le impedía afirmar tal extremo.

No tiene, pues, esta Sala duda alguna sobre como sucedieron los hechos y sobre la participación que en los mismos tuvo el acusado, tal y como ha quedado plasmado en el apartado de hechos probados.

QUINTO-. En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se admite por acusación y defensa la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5, esto es haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, y dada la claridad de su concurrencia no merece mayores comentarios.

Sí que merece un análisis la circunstancia modificativa que puede llegar a alcanzar el estado de embriaguez que presentaba el acusado, entendiendo la acusación que debe ser como atenuante analógica del artículo 21.6 y la defensa como eximente del artículo 20.2 del Código Penal.

Al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (reiterando las de 2- 21990, 12-7-1991, 14-4-1992, 16-2-1993, 31-10-1994 y 11-11-1996) estima como válida la doctrina sentada con anterioridad al Código Penal de 1995, yasí reconoce a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2° CP, cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. En el presente caso nos parece evidente que la embriaguez en modo alguno alcanzó tal grado, por otro lado incompatible, tal y como aclaró la forense que declaró en juicio, con una conducta como la realizada por el acusado, que no puede ser catalogada de impulsiva (como sería por ejemplo el que se hubiera encontrado una botella y la hubiera arrojado acto seguido) sino que revela un actuar premeditado y pensado, ya que cabe recordar que su actuar, aunque movido por sentirse dolido al haber sido expulsado de la discoteca, consistió, aunque fuera en compañía de un tercero, en buscar la botella, rellenarla de gasolina, meterle un trapo y prenderlo, y acto seguido arrojar la botella contra la puerta de la discoteca.

La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP, cuando la embriaguez no impida pero dificulte deforma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio.

Suelen distinguirse por la doctrina científica varias fases en la embriaguez no patológica: periodo de excitación, embriaguez semiplena, embriaguez plena o completa y embriaguez letárgica. Para que sea plena se exige, como decimos que sea fortuita e cuanto a su origen, que sea plena en cuanto a su grado y que sea total en cuanto a los efectos sobre la conciencia del agente.

Para la eximente incompleta, se exigew que siendo plena no sea fortuita o siendo fortuita no sea plena (Ss. TS 11 Feb. 1981, 18 Ene. 1994, SAP Madrid 25 Sep. 1995), y para la atenuante, que no sea habitual ni preordenada y tenga un grado bastante para perturbar la inteligencia y limitar la voluntad, y con diferente valor de cualificada o simple según el grado de intensidad de sus efectos (Ss. TS. 31 Oct. 1994, 19 Abr. 1995).

No existe una imprecisión del concepto de embriaguez plena, sino que como el propio Diccionario de la Real Academia enseña, pleno equivale a completo, a lleno, por consiguiente significa lo que no admite mayor grado de embriaguez: al examinar los efectos del alcohol sobre el organismo se pueden distinguir diversos grados, desde la simple excitación nerviosa que no perturba la conciencia y todo lo más revela el fondo del carácter, pasándose a un período de embriaguez incompleta que altera parcialmente las facultades mentales, seguido de otro de total perturbación de la conciencia para concluir en un estado letárgico.

Examinados aquellos hechos a la luz de estas consideraciones, estamos en condiciones de descartar, como ya hemos dicho, la eximente alegada: cuando cometió los hechos José era capaz de controlar sus actos, de discernir entre lo que estaba bien y lo que estaba mal. Lo demostró en el bar, cuando se metió con algunas personas pero sin más, pues sabía hasta donde podía llegar en sus provocaciones, como lo había hecho en ocasiones anteriores. Además, y si bien existen discrepancias entre los testigos, ninguno ha sido capaz de afirmar que tuviera sus facultades tan alteradas como para no ser consciente de sus actos, con una plenitud como la exigida. Todo lo más que podemos admitir es una afectación parcial, que puede fundar la apreciación de una atenuante por analogía del art. 21.6 CP), pues es cierto el consumo del alcohol, y las dudas que han surgido de las declaraciones testificales deben resolverse a su favor, inclinándonos por estimar esa limitación parcial de sus facultades y capacidades de comprender y querer, pero sin mayores efectos que los descritos, y ello porque es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2° del art. 20, ambos del Código Penal.

En el caso de autos ha quedado acreditado que el acusado ingirió bebidas alcohólicas, lo que afectó ligeramente a sus facultades, pero esta ingesta no fue buscada de propósito para la comisión de los delitos ni era previsible su comisión, por lo que procede la aplicación de la referida atenuante, y como analógica, de conformidad con la doctrina expuesta en la anterior sentencia del Tribunal Supremo.

No se le puede dar además carácter de muy cualificada, ya que como ha venido a establecer la sentencia Tribunal Supremo núm. 1780/2001, de 27 septiembre, se debe entender como muy cualificada (Así sentencias de 21-12-1989, 30-5-1991 y 26-3-1998) aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Tratándose de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la sentencia de 24 de Octubre de 1994, ya que entiende que la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de «duplicada». En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, lo cual no concurre en el caso de autos, en que no podemos hablar que la afectación de las facultades del sujeto fuera elevada, ni que su libertad a la hora de decidir realizar su conducta estuviera gravemente mermada. Por ello, solo podemos recoger la embriaguez como una atenuante normal.

SEXTO-. Se nos plantea a continuación y en cuanto a la penalidad el tema de si nos encontramos o no ante un concurso ideal, tal y como pretende la defensa, o si debemos aplicar las normas penológicas de un concurso real de delitos, tal y como pretende el Ministerio Fiscal.

Y entiende la Sala que cabe aplicar el concurso medial, ya que como estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1996, repetida por la de 11 de Febrero de 1998, cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionadamente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, como sucedió en el caso de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles, y más probables, seguras.

Ha de reconocerse que no es cuestión pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia la relativa al tipo de concurso que debe apreciarse cuando la conducta enjuiciada produce varios resultados, especialmente cuando del concurso ideal «homogéneo» se trata, es decir, cuando cabe apreciar la violación reiterada del mismo tipo penal. En principio, la base del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definitiva, la unidad de acción. La dificultad de precisar en múltiples casos cuándo estamos en presencia de una o de varias acciones hace que la frontera entre el concurso ideal y el real sea también difícil de determinar. De todos modos, como se dice en la Sentencia de 23 abril 1992 («caso de la Colza»), «partiendo del carácter personal de lo ilícito penal, es evidente que la pena se dirige contra la acción y no contra el resultado. La norma sólo puede ser vulnerada por la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos,...» [F 17 b)]. Cosa distinta, por tanto, es que esos resultados fueran directamente queridos por el sujeto.

Si la unidad de acción viene determinada, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados, habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de voluntad del sujeto, pues si éste pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos -es decir, si el mismo actúa con «dolo directo»- y dichos resultados constituyen la lesión de otros tantos bienes jurídicos protegidos, habrá que concluir que en tal supuesto, tanto desde el punto de la antijuricidad como desde el punto de vista de la culpabilidad, estaremos en presencia de «varios hechos» punibles en concurso real. Así, tratándose de la causación de la muerte de varias personas, directamente buscada por el homicida, su conducta deberá considerarse constitutiva de otros tantos delitos de homicidio, con independencia de que para lograrlo haya optado por efectuar varios disparos con un arma de fuego o haya hecho explotar una bomba. Por el contrario, cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado -previsto pero no directamente perseguido-, es decir, cuando se actúa con «dolo eventual» -como sucede en el caso de autos- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso (Tribunal Supremo Sentencia de 11 junio de 1997).

Aplicando lo anterior al caso de autos, nos encontramos con que la pena a imponer por el delito de incendio, conforme al artículo 351 y teniendo en cuenta que concurren dos atenuantes, conforme al artículo 66.4ª, procede rebajar la pena que va de cinco a diez años en un grado, por lo que la pena a imponer va de dos años y seis meses a cinco años de prisión, ya que entendemos que la atenuante de embriaguez ha sido aplicada como analógica se acerca a los efectos que produce un atenuante del artículo 20.2. Y dentro de dicha medida y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una persona cuyo única infracción criminal es la presente, por lo que podemos hablar de ocasionalidad criminal, que es una persona con trabajo estable y perfectamente adaptada a la sociedad, siendo lo ocurrido fruto de un día, nos debemos ir a la pena mínima, que en este caso es de dos años y medio. Por las mismas razones el delito de lesiones debe ser rebajado ala pena de entre un año y dos años de prisión, por lo que nos vamos al mínimo de la pena, que es un año de prisión. Si aplicamos la norma penológica del artículo 77, debemos penar solo por el delito de incendio, pero en su mitad superior, esto es de tres años y nueve meses a cinco años, y por las mismas razones antes expuesta nos quedamos en el mínimo de dicha pena que es el de tres años y nueve meses, que resulta superior a la suma que representa penar separadamente los dos delitos, por lo que procede aplicar la pena por separado de cada delito. Las mismas, conforme al artículo 56, conllevan como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO-. Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso al haber renunciado el perjudicado, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a este punto.

OCTAVO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado José , como autor criminalmente responsable de un delito de incendio, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativa atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con objeto peligroso, ya definido, y con iguales atenuantes, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, el condenado hará frente al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.