Sentencia Penal Nº 378/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 69/2007 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PO-69/2007

Sumario 9/2007

Jzdo. Instr. nº 27

SENTENCIA Nº 378

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO (ponente)

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 29 de julio de 2008.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Ernesto , nacido el 27-V-1978, hijo de Jacinto y Carol, natural y vecino de Curaçao (Antillas Holandesas), con pasaporte holandés nº NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 1-IV-2007, y que ha sido asistido del letrado Luis Carlos Párrago Sánchez; y contra Estíbaliz , nacida el 8-XI-1983, hija de Lorenzo y de Linda, natural y vecino de Curaçao (Antillas Holandesas), con pasaporte holandés nº NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 1-IV-2007, y que ha sido asistida del letrado Manuel Ortega Caballeto.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 16 y 23 de julio, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de los guardias civiles números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ; e informe pericial de Isabel .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los arts. 368, inciso penúltimo, 369.1.6ª y 374 del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados, Ernesto y Estíbaliz , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de 12 años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.000.000 de euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.

III. Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.

Hechos

El día 1 de abril de 2007, sobre las 8 horas, Ernesto y Estíbaliz , de 28 y 23 años de edad, ambos de nacionalidad holandesa, arribaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM007 , procedentes de Santo Domingo (República Dominicana). Y al ser revisados sus equipajes por los animales de la unidad canina de detección de sustancias estupefacientes, se comprobó que las maletas de los acusados contenían 21 botes que escondían en su interior sustancia estupefaciente. Una vez analizada, se averiguó que se trataba de un total de 14.887,1 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67,6%. Es decir, un total de 10.063,67 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida, que ha sido tasada al por mayor en 465.810,51 euros, la transportaban los acusados con el fin de que fuera destinada a la venta a terceras personas.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por los funcionarios que prestan el servicio de vigilancia en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas. En efecto, los guardias civiles que comparecieron a deponer en el plenario describieron cómo fue hallada la sustancia estupefaciente en ambas maletas de los acusados, donde aparecieron depositados los más de 14 kilos brutos de cocaína escondidos en unos botes que aparecían distribuidos entre ambas maletas. Los agentes manifestaron que éstas fueron abiertas a presencia de los dos acusados, reconociendo el equipaje personal como suyo y rechazando como de su pertenencia los botes que ocultaban la droga. Pero sin que los funcionarios recordaran nada especial sobre las explicaciones que dieron los imputados en el momento de ser hallada la sustancia.

Los acusados, como suele ser habitual en estos casos, manifestaron ignorar que las maletas contuvieran la sustancia estupefaciente. El acusado declaró que no sabía nada acerca de los botes y de la cocaína, atribuyendo su inclusión en el equipaje a terceras personas que tuvieron que introducirles los botes, pues él no los vio en ningún momento, ni cuando su compañera hizo el equipaje, ni tampoco posteriormente. Atribuyó la introducción de los botes a terceras personas desconocidas y afirmó que las maletas aparecían forzadas cuando se las mostraron los funcionarios, con el candado y el código rotos.

Por su parte, la acusada manifestó que sabía que las maletas contenían los botes, pero ignoraba que éstos a su vez contuvieran cocaína. Los botes se los entregó un primo suyo llamado Silvio diciéndole que contenían café para llevarle a un amigo, no advirtiendo que los botes contuvieran sustancia estupefaciente alguna.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en las maletas), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social), cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado.

La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial. Y así lo ha comprobado este Tribunal en sus años de experiencia en juicios relativos al tráfico de drogas, en los que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

En el presente caso los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de los acusados constatan que conocían todo lo relativo al transporte de la cocaína que contenía el equipaje facturado, pues las circunstancias que rodean el viaje convierten en inverosímil e increíble la versión de los imputados.

En efecto, en primer lugar, y con respecto a la acusada, en el curso del proceso ha vertido diferentes declaraciones que se contradicen de forma palmaria, tal como le puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en la vista oral del juicio. En su primera declaración judicial (folios 34 y 35 del sumario) manifestó que no sabía nada de los botes, exponiendo que cuando ella hizo la maleta no había dentro ningún bote, por lo que habrían tenido que ser terceras personas las que los introdujeron, pues además los cierres de las maletas aparecían rotos.

En su segunda declaración, en el trámite de la diligencia indagatoria (folio 128 del sumario), sí admitió que conocía que traía la cocaína en la maleta y explicó que la trasladó a España porque tenía problemas y le iban a dar un dinero. Explicación que sí resulta verosímil y razonable.

Pero en la vista oral del juicio aportó una tercera versión que poco tiene que ver con las anteriores. Atribuyó la responsabilidad de los hechos, tal como ya hemos anticipado, a un primo llamado Silvio , quien le habría entregado los botes para que se los llevara a un amigo diciéndole que contenían café.

La defensa de la acusada, para avalar esta versión, aportó al inicio de la vista oral del juicio una documentación relacionada con esa nueva narración fáctica, consistente en unos documentos relativos a que el tal Cheroki era un hombre muy peligroso que estaba siendo buscado por la justicia en relación con diversos actos delictivos. Y además también presentó unas cartas de la madre y una tía de la acusada, madre de Silvio , en las que se venía a decir que éste había engañado a la acusada y era el responsable de todo. La defensa pretendió además que se suspendiera el juicio para ser citadas estas dos familiares directas de Estíbaliz y que reafirmaran lo que exponían por escrito.

El Tribunal, por supuesto, se negó a esa suspensión. En primer lugar, porque el testimonio parcial de unos familiares consanguíneos directos de la acusada carecían de relevancia a efectos probatorios. En segundo lugar, porque las contradicciones que se aprecian en las manifestaciones de la acusada cuestionan de forma concluyente esa prueba de descargo. Y en tercer lugar, porque el engaño por parte del primo o de otra persona a los acusados resulta inverosímil.

Tal incredibilidad e inverosimilitud se deriva de las más elementales máximas de la experiencia. Pues nadie transporta en su equipaje más de 14 kilos de una mercancía introducidos en unos botes desconociendo que se trata de una sustancia estupefaciente, máxime si el que aporta los botes tiene numerosos antecedentes penales.

Al margen de lo anterior, el hecho de que la acusada admitiera en su indagatoria que sabía que traía cocaína y que lo hizo por dinero carece de una explicación razonable si tal hecho no fuera cierto.

Por lo demás, el propio hecho de viajar desde las antillas holandesas hasta España para conocer Pamplona, que era el destino final de la droga, carece también de toda justificación razonable.

Por último, resulta también totalmente increíble e inverosímil que el acusado ignorara el transporte de la droga por parte de su compañera, y también que no supiera que su maleta contenía varios kilos en botes de metálicos, máxime si estaba delante cuando hizo la maleta. A lo que ha de sumarse que en el aeropuerto los agentes no apreciaron ninguna reacción especial de sorpresa en el acusado cuando apareció la droga en su maleta, reacción totalmente increíble e irreal en un sujeto a quien su compañera le introduce varios kilos de cocaína en su maleta sin su asentimiento.

Así las cosas, se descarta totalmente que los acusados ignoraran que llevaban en las maletas la sustancia estupefaciente. Pues todos los indicios y datos objetivos evidencian que eran perfectamente conocedores de la mercancía ilícita que transportaban en su equipaje.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 74 y 75 del sumario). Y el valor de la droga incautada figura acreditado por el informe pericial que obra unido a las actuaciones (folio 91).

II. Fundamentos de derecho

Primero. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Pues, en efecto, los acusados transportaron la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traían, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, 10.063,67 gramos de cocaína pura, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que tampoco podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener ciertos beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.6ª del C. Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado (10.063,67 gramos de cocaína pura) obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las pautas jurisprudenciales.

Segundo. Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, Ernesto y Estíbaliz , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Tercero. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales de los acusados (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su cuantía mínima.

De otra parte, en virtud de lo dispuesto en el art. 374 del C. Penal , ha de acordarse el comiso de la droga. Y debe también aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo que dispone el art. 56 del C. Penal .

Cuarto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Ernesto y Estíbaliz como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas para cada uno de ellos: nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 465.811 euros. Además abonarán a partes iguales las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.