Sentencia Penal Nº 378/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 93/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº378/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

PEDRO MARCELINO RODRIGUEZ ROSALES

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 93/2009

P.ABREVIADO NÚM. 398/2007

En la ciudad de Cádiz a diecinueve de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Miriam . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 6/10/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que sin imposición de las costas a Segundo le debo absolver y absuelvo de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Miriam y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene al acusado Segundo como autor de: -un delito de malos tratos habituales contra la mujer en presencia del hijo, del artículo 173.2 del Código Penal ; -un delito de malos tratos habituales contra el hijo del artículo 173.2 ; -de un delito de coacciones del artículo 172.2 ; -de un delito de impago de pensiones del artículo 227 ; -de un delito de apropiación indebida del artículo 152 en relación con el 249 del Código Penal ; - y de un delito de daños del artículo 264 del Código Penal a las penas solicitadas en su escrito de acusación que da por reproducido incluidas las peticiones de indemnizaciones para su patrocinada y su hijo en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Alega error en la apreciación de las pruebas y consecuentemente en los fundamentos de derecho establecidos, en cuanto sólo parcialmente se tienen en cuenta por el juzgador. Que respecto a los malos tratos contra la mujer y el hijo en el ámbito familiar y a las coacciones, se dice por el juzgador que el vacío probatorio es alarmante, entendiendo la apelante que han quedado plenamente acreditados. Que el juzgador resta credibilidad al extenso testimonio de la víctima con base en detalles tan nimios como que no señale un día concreto, una agresión concreta, cuando ella misma indica que a veces eran un día tras otro. Y todo ello a pesar de todos los informes obrantes en autos, fundamentalmente los realizados por peritos adscritos al Instituto de Medicina Legal, cuya práctica se llevó a cabo a petición del juez instructor cuyo resultado llevó al mismo a la decisión de establecer órdenes de alejamiento de la esposa y el hijo, e incluso la supresión del derecho de visitas para con el menor. Cierto es que no hay pruebas objetivas de lesiones físicas ni a la madre ni al menor, pero ello es por el miedo y el sentimiento de culpabilidad tan habitual en los casos de violencia de género que le impidió denunciar las continuas agresiones y vejaciones que sufría, y por el hecho de observar al hijo menor, que tras las obligadas estancias con su padre impuestas en procedimiento civil, el niño reacciona de manera violenta, agresiva y totalmente inadecuada e impropia de su edad, dirigiendo esta agresividad a la madre, lo que no tiene más explicación que el maltrato psicológico al que su propio padre le somete durante su permanencia con él. Es significativo que la propia perito psicólogo que evaluó al menor asegure como al referirse al padre y acusado despierte la agresividad en él, modulando incluso su voz como si imitara la voz del padre y profiriendo insultos y palabras soeces dirigidas a su madre. En cuanto a la credibilidad del testimonio de su representada, pese a lo expuesto por el juzgador, hay que señalar que también depuso como testigo el funcionario de violencia de género bajo cuya protección ha venido estando su mandante desde que se decidiera formular la primera denuncia, aseverando y ratificando la situación de temor vivida por la víctima. Que respecto al impago de pensiones ha quedado acreditado no sólo que el acusado rara vez ha cumplido con la obligación impuesta respecto a los alimentos debidos a su hijo, sino que cuando lo ha hecho ha sido guiado por una clara mala fe de eludir la acción judicial penal evitando a conciencia superar los plazos marcados por la norma penal, y en el año en curso, ha dejado de abonar cantidad alguna durante más de cuatro meses. Que en ningún caso puede ser excusa para el abono de alimentos a los hijos ni puede llevar por tanto a su absolución del delito el hecho de que no se acredite su capacidad económica concreta como señala el juzgador, cuando ya se hizo en el procedimiento civil correspondiente, además de reconocer el propio acusado el desempeño de trabajos remunerados. Que con respecto a la apropiación indebida y a los daños han quedado plenamente acreditados no sólo los daños causados en la vivienda que fuera domicilio familiar, cuando tras la ejecución de la sentencia civil el acusado hubo de abandonarla, sino la falta de muebles y enseres personales de su patrocinada que le impidieron habitar y rehacer su vida en la misma al haberse llevado el acusado consigo hasta los elementos más esenciales y ello porque el propio acusado reconoció que la vivienda estaba totalmente equipada desde que habían residido juntos en ella y posteriormente cuando la utilizó en solitario. El funcionario de violencia de género que es quien acompaña a su representada a tomar posesión de la vivienda entrando con ella y encontrándola en un estado deplorable. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Por el Ministerio Fiscal se solicita la estimación del recurso por los mismos motivos expuestos por el recurrente descrito y por entender que se han dado circunstancias sobradamente suficientes para considerar desvirtuada la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La prueba practicada en esta instancia nada ha venido a añadir a los acertados razonamientos de la sentencia instancia. El testigo, compañero sentimental de la apelante, sólo manifestó que estuvo alguna vez presente cuando el niño volvía de las visitas del padre, y que estaba inquieto, que lloraba e insultaba a la madre. Dijo que lo conocía desde que tenía dos años y actualmente tiene seis y que no es rebelde ni violento con los juguetes. Manifestó asimismo que acompañó a la casa a la apelante y que no había nada en ella, un colchón y un mueble bar estropeado, empotrado en la pared y que no sabe lo que había antes en la casa.

La construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. La existencia de grabación del juicio oral puede permitir, en su caso, al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, los peritos y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario Judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en como lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez, en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada del recurso y no hayan sido introducidos en el plenario. Las alegaciones de la recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el titular del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad; este sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de delito en las declaraciones personales, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en aquellas los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces. Así las cosas, la valoración efectuada por el titular de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, deben ser respetadas por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. La doctrina que precede ha sido estudiada y profundizada por el Tribunal Constitucional constituyendo un cuerpo sólido y asentado. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido paulatinamente profundizándose, respecto a las dificultades constitucionales que plantea la eventual solución en segunda instancia cuando la decisión fue absolutoria en la primera. Ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional (S. S.T.C. 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002, 200/2002, todas ellas de 28 de octubre, y 118/2003, de 16 de junio ) ha considerado contraria art. 24.2 de la Constitución Española la posibilidad de condenar en la segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, si no es oyendo directamente al denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera - dice el Alto Tribunal- el derecho de un proceso de todas las garantías, derecho que incluye la práctica de la inmediación y de la contradicción. En este sentido, ha declarado dicho Tribunal que, en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias - cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba - y en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas de la primera instancia cuando, por la naturaleza de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción. Es más, incluso en los supuestos en que se traten de apreciar pruebas objetivas acompañadas de otras de naturaleza personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio al que se ha llegado en primera instancia, a no ser que se practique en la segunda la prueba testifical de que se trate -y con arreglo a todos los principios- ante el Tribunal "ad quem " (S.T.C. 198/2002 ).La imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. Por ello, procede la confirmación de la sentencia recurrida, excepto en lo relativo al delito de impago de pensiones, en que la subsunción de los hechos en la norma no ha sido correctamente llevada a cabo por el juzgador de instancia, absolviendo al acusado "por cuanto no se acredita cual es su concreta capacidad económica", lo cual es erróneo, pues acreditada la realidad del impago durante seis meses no consecutivos entre enero y diciembre de 2005, se cumple el tipo penal del artículo 227 del Código Penal (dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos...la prestación económica...), debiendo acreditar el acusado, en su caso, su falta de capacidad económica como excusa absolutoria y no al contrario. Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso, revocar la sentencia dictada y acordar en su lugar condenar al acusado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, extensión solicitada por ambas acusaciones y que se estima adecuada en atención a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia hasta la fecha del dictado de ésta.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de Doña Miriam contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocarla en parte, condenando a Segundo , como autor de un delito de impago de pensiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia hasta la fecha del dictado de ésta.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.