Sentencia Penal Nº 378/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 107/2009 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 107/09

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Ll0obregat (Barcelona)

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

Dª Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a cinco de abril de dos mil diez

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 107-09, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat (Barcelona), contra Clemente , nacido en Sabadell, en 17-8-74, hijo de Francisco y Antonia, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Ripollet, representado por la procuradora Roser Castelló, y defendido por la abogada Nuria Paredes Sese;

Siendo parte acusadora el Ministerio y Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 19 de abril de 2010 , que se prolongó a sesión de 21 de abril, quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del CP , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, así como de una falta de lesiones del art. 617 del CP , de las que era autor criminalmente responsable, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Clemente , solicitando la imposición de pena de 6 años y seis meses de prisión y multa de 2000 euros por el delito contra la salud pública y de 40 días multa por la falta de lesiones, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En calidad de responsable civil el acusado indemnizara a Benedicto en la cantidad de 450 euros.

Tercero.- Por la defensa de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal alguna solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente y respecto a la falta de lesiones concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP y respecto al delito contra la salud pública, concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . siendo autor el acusado procediendo la imposicion, pro la falta de multa de quince días, con cuota de 3 euros día y por el delito la pena de 18 meses de prisión.

Hechos

Sobre las 9 horas del día 28 de junio de 2006, el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona adicta a las drogas y sometida a tratamiento con metadona, se encontraba en la calle Gallart i Monés de El Prat de Llobregat. En un momento determinado ofreció a uno de los viandantes, Benedicto , si quería adquirir cocaína y al asentir éste le dio a probar una pequeña dosis de cocaína, que aquél tomó y seguidamente rechazó compra por parecerle de mala calidad.

Ante esta actitud el acusado se irritó y quiso golpear a Benedicto , huyendo éste perseguido por el acusado que con un cinturón perteneciente a la misma víctima le golpeó repetidas veces, provocándole herida contusa en 5º dedo de la mano derecha con pérdidas de sustancia, así como erosión en costado derecho y escoriación en la punta de la nariz. Tales lesiones fueron asistidas médicamente y curaron a los quince días, sin que se precisase tratamiento añadido a la inicial asistencia médica.

Como el acto de agresión fue observado por agentes de policía, su intervención fue inmediata, encontrando en poder del acusado las siguientes sustancias: una caja con 59 pastillas de Clonacepan de 2 mg, con peso bruto de 16,8 gramos y neto de 16 gramos; dos envoltorios de heroína, con `peso bruto de 0,446 miligramos y peso neto de 0,356 y riqueza del 52,2%; dos envoltorios de cocaína con peso bruto de 1,647 gramos y neto de 1,300, con pureza de 22,5%

El acusado en las fechas indicadas era politoxicómano y sometido a tratamiento paliativo con metadona, teniendo recaídas durante las cuales se proveía de droga y conseguía sus fondos con su reventa.

Fundamentos

Primero.- El relato de hechos probados se sustenta sobre la práctica de prueba realizada en juicio oral. Por lo que atañe a la conducta típica nuclear del tráfico de drogas, la declaración del testigo que pretendió adquirir la droga fue franca y conteste con las que ya había hecho antes y había señalado inicialmente a la policía que intervino de inmediato. Corrobora esa declaración la posesión de cocaína, heroína y otro fármaco, constatada por los agentes de policía y determinada su naturaleza por los informes analíticos que no fueron impugnados. La declaración del acusado sugirió que la persecución era por la sustracción de su cartera por el otro, dato que no ha sido corroborado en modo alguno, sin que se haya sabido de la existencia de tal cartera pese a la inmediata intervención policial, lo que la hace inverosímil.

Con relación a las lesiones, los informes médicos que obran en la causa dan medida de su alcance y tratamiento requerido para la curación, siendo que la acción agresiva ha sido admitida por el acusado.

Segundo.- El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 -B.O.E. de 15 de febrero de 1.977-, que entró en vigor el 8 de agosto de 1.975 y fue ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. La cocaína y heroína son sustancias que forma parte de la lista referida.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin; debiendo puntualizarse en ese orden de cosas que en el ilícito que nos ocupa entre los actos que tipifica y subsume en su dictado normativo contempla la tenencia o posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos con fines de tráfico.

En el caso la conducta de ofrecimiento para la compra, que llegó a consumarse con la entrega para su prueba, integra plenamente el tipo penal, permitiendo inferir que el resto de la droga, al menos en una parte, también estaba destinado al tráfico.

En consecuencia, la conducta descrita integra el tipo penal del art. 368 del CP , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, pues así ha sido pacíficamente admitido por la doctrina jurisprudencial y literatura forense.

En cuanto a la falta de lesiones, el acusado admitió los golpes y estos son medio idóneo para la producción del resultado lesivo que no requirió sino las meras curas tópicas de una primera asistencia facultativa, que es actuación y resultado integrable en el art. 617 del CP .

Tercero.- De las descritas infracciones penales es autor el acusado, que realizó la integridad de los actos conformadores de las dos infracciones penales, siendo calificado como autoría al tenor del art. 28 del CP .

Cuarto.- Por la defensa del acusado se ha invocado la concurrencia de la atenuante de reparación del daño con relación a la falta de lesiones, aunque falta sustento fáctico sobre el que asentar esa atenuante. Aparte que en la determinación de la pena de las faltas prima el arbitrio judicial y no tanto las reglas del art. 66 del CP (art. 638 del CP ), lo cierto es que la atenuante no puede apreciarse pues la cantidad que consta consignada es la que se determinó en pieza de responsabilidad civil, sin que se hiciese ningún ofrecimiento en pago de la indemnización. No ha habido pues reparación del daño sino el cumplimiento de obligación impuesta en auto de apertura de juicio oral.

Por lo que atañe a la atenuante derivada de la drogadicción, la Sala ha constatado con los documentos obrantes en la causa (doc. rollo Sala) que la dependecia del acusado a los opi'çaceos se remonta al año 2000, sinedo ajustado a las reglas de experiencia que pese al tratamiento paliativo hubiese recaídas y esa necesidad de proveerse de drogas provocar el comercio con ellas para así obtener los fondos. Tal conducta encaja en el art. 21.2 del CP

Quinto.- Dentro del marco punitivo previsto por el art. 368 del CP , apreciada la atenuante antes descrita, es procedente imponer la pena privativa de libertad en su mínimo legal, pues además de la circunstancia apreciada la cantidad de droga y las circunstancias del acusado, rases de proporcionalidad lo abonan.

Por lo que atañe a la pena de multa la carencia de todo medio probatorio al respecto impide determinar el precio de la droga y por ello resulta imposible determinar la multa a imponer.

Se acuerda el comiso de la droga por mor de lo dispuesto en art. 374 del CP .

En lo que afecta a la pena por la falta de lesiones, las circunstancias son bien diferentes, siendo indicativo cómo se produjo el hecho y la persecución sobre la víctima. Es por ello que sí es proporcional la extensión de 40 días multa. La cuota demandada por el ministerio Fiscal, de diez euros es acorde a la capacidad económica manifestada por el propio acusado, que percibía salarios mensuales superiores a mil euros.

Sexto.- Las lesiones causadas al Sr. Benedicto deben ser indemnizadas, siendo razonable y acorde a su incomodidad e impotencias causadas determinar la cantidad de 450 euros, 30 euros por cada día que tardó en sanar.

Es de imponer igualmente al acusado las costas del juicio.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR a Clemente , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de realizarlo a casa de su adicción a las drogas, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Asimismo, procede CONDENAR a Clemente , como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de cuarenta días multa, con cuota día de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se condena al acusado a indemnizar a D. Benedicto en la suma de 450 euros.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.