Sentencia Penal Nº 378/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 30/2008 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 30/2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 4/2007

SENTENCIA Nº 378/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 4/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares antiguo. Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcalá de Henares, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los procesados, Gabino , con DNI número NUM000 , nacido el día 21 de diciembre de 1973 en Madrid, hijo de Demetrio y Araceli, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 07/01/2007 hasta el día 11-12-2007, Inocencio con DNI número NUM001 , nacido en Madrid el día 27-02-1983, hijo de Demetrio y Araceli, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 07/01/2007 hasta el día 27/09/2010, Santiago con DNI numero NUM002 , nacido en Jaén el día 3-11-1961, hijo de Ramón y Micaela, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 07/01/2007 hasta el día 11/12/2007 y Otilia con DNI número NUM003 , nacida en Madrid el día 3-07-1984, hija de Manuel y Mª Pilar y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representados por los Procuradores don MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA Y UREÑA por Gabino y por Otilia , Dª MARIA DEL VALLE GILI RUIZ por Inocencio , Y Dª SUSANA ESCUDERO GOMEZ para Santiago y defendidos por los Letrados D. PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO por Gabino y Por Otilia , D. DAVID VAZQUEZ ESCOLAR por Inocencio y Dª. SACHIYO MEGURO BLANCO por Santiago .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como:

constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), al procesado Gabino , Inocencio y Santiago sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 133.460,18 € euros.

constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 . Último inciso, reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), al procesado Otilia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de UN año y SEIS meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 133.460,18 € euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de multa.

Constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra, del artículo 566,1 1º y último inciso del código penal reputando responsable del mismo en concepto de autor( art. 28 C.P .), al procesado Inocencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal Y solicitó la imposición de la pena de tres años y un día de prisión.

Igualmente solicitó en virtud de lo establecido en el artículo 127 del Código Penal el comiso de la droga, el dinero, la báscula y los demás objetos intervenidos, así como el comiso del arma ametralladora y de la munición y el pago de las costas prorrateadas.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados Inocencio , Gabino y Otilia en igual trámite, mostraron su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

La defensa del procesado Santiago alegó "que su representado en modo alguno cometió el acto delictivo que se le imputa, solicitando la libre absolución o en todo caso que se trata de un delito contra la salud pública del artículo 368, apartado dos , cometido en grado de tentativa. Que la participación criminal lo fue de forma imperfecta, en virtud de lo establecido en el artículo 62 y 63 del Código Penal . Que se tenga en cuenta la colaboración con la justicia al aportar datos reales a la línea de investigación y se baje la pena en un grado.

Se considera concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.6 de las analógicas, como dilación indebida desde que se inició las intervenciones telefónicas el 24 de junio hasta la actualidad al haber pasado cinco años; y desde la detención de Santiago el de 4 enero de 2007 hasta hoy, más de tres años, en concreto tres años y ocho meses".

Hechos

Probado y así se declara, que Inocencio cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, Gabino cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, hermanos entre sí, se dedicaban a la venta de hachís en las inmediaciones de la calle DIRECCION000 de la localidad de Alcalá de Henares, de manera que se encargaban tanto de comprar dicha sustancia a diferentes proveedores como de distribuirla al por menor y Otilia , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Gabino , colaboraba en la venta al por menor de dicha sustancia, guardando en su domicilio de la calle DIRECCION000 NUM004 - NUM005 sustancia estupefaciente.

Así, sobre las 22:20 horas del día 19 de diciembre de 2006 se suministró una bolsita con cogollos de marihuana a Jacinto en el domicilio de Gabino sito en la calle DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM005 . Sobre las 16:45 horas del día 29 de diciembre de 2006 se suministraron tres barritas de hachís y 5 g de cocaína a Juan Enrique en el mismo domicilio por un precio total de 105 €. A Alexis le suministraron la cantidad de 3,94 g de hachís y a Casiano la cantidad de 7,97 g de hachís.

Sobre las 16: 30 horas del día 4 de enero de 2007 Santiago cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el aparcamiento sito en la calle DIRECCION001 Nº NUM006 de la localidad de Alcalá de Henares, procedió a hacer entrega de 24 placas de hachís con un peso de 4735,7 g con una riqueza media de 12,8% a Gabino , momento en que ambos fueron detenidos por la Policía Nacional.

El 4 de enero de 2007 se detuvo a Inocencio y el 5 de enero a Otilia .

Practicada entrada y registro debidamente autorizada en la DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM005 de la localidad de Alcalá de Henares, domicilio de Gabino , a las 10:15 horas del día 4 de enero se intervinieron: tres trozos de hachís en el salón, 14 piezas de hachís y una bolsa con marihuana, 30 bellotas de hachís, una bolsa de marihuana en el dormitorio infantil, dos piezas de hachís en el dormitorio principal, ocho barritas de hachís en un tercer dormitorio, tres balanzas, así como 7340 €.

En el domicilio de Inocencio sito en la calle DIRECCION002 Nº NUM005 - DIRECCION003 de la localidad de Alcalá de Henares, a las 23:20 horas se practicó entrada y registro debidamente autorizada el 4 de enero del 97 ocupando: seis bellotas de hachís en el salón, media tableta de hachís en la cocina, una balanza de precisión, una navaja con la hoja quemada, así como 7155 €. También tenía guardada en la habitación contigua al gimnasio una ametralladora automática calibre 9 mm parabellum, de fabricación artesanal, recamarada para disparar cartuchos de percusión central calibre 9 mm parabellum idóneos para ser utilizados en la ametralladora y 88 cartuchos calibre 0,22 Magnum no aptos para ser disparados con la citada arma.

La totalidad de hachís intervenido en ambos domicilios asciende 9367,9 g con una riqueza media que oscila entre el 4,2 y el 19,7% con un valor de mercado de 65.299,76 €, y la cantidad de marihuana intervenida asciende 470,5 g con una riqueza media que oscila entre el 7 y el 9,6% con un valor de 1460,33 €.

Gabino y Santiago han estado en prisión preventiva de 7 enero 2007 a 12 diciembre 2007 y Inocencio ha estado en prisión preventiva desde el 7 enero 2007 a 27 septiembre 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica

A.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, al tratarse de hachís y marihuana ( STS 1258/98, de 27 octubre ; 556/98, de 27 abril y 1258 un/98 de 27 octubre) cualificado por la cantidad de notoria importancia Y 369.1.6ª del Código Penal. Según el acuerdo del pleno de 19 de octubre de 2001 , debe aplicarse a partir de los dos kilos y medio equivalentes a 500 dosis referidas a un consumo diario de 5 g según informe actualizado del Instituto Nacional de toxicología de seis de octubre de 2001 ( STS 413/2002, de 13 marzo ; 498/2002, de 18 marzo , 1110/02, de 15 junio ; 1241/2002, de 13 julio ; 154/2007, de uno de marzo ; 151/2009 y 11 febrero etcétera).

B.-constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 . Último inciso, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, al tratarse de hachís y marihuana ( STS 1258/98, de 27 octubre ; 556/98, de 27 abril y 1258 un/98 de 27 octubre) reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), a la procesada Otilia .

C.- Constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra, del artículo 566,1 1º y último inciso del Código Penal , al poseer Inocencio una ametralladora automática calibre 9 mm parabellum, de fabricación artesanal, recamarada para disparar cartuchos de percusión central calibre 9 mm parabellum idóneos para ser utilizados en la ametralladora y 88 cartuchos calibre 0,22 Magnum no aptos para ser disparados con la citada arma.

SEGUNDO.- Autoría

Del delito contra la salud pública descrito con en el apartado A, son responsables criminalmente, en concepto de autores, los procesados Inocencio , Gabino y Santiago , a tenor del art. 28 C.P .

En el apartado B reputando responsable del mismo en concepto de autora (art. 28 C.P .), a la procesada Otilia .

En el apartado C reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), al procesado Inocencio .

TERCERO.-Prueba practicada.

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 1276 a 1278, 1322 a 1331, y 1435 a 1437), que no fue impugnado, dándose este por reproducida en el acto del juicio oral como documental.

b) por la prueba testifical prestada por los policías nacionales número 72.410,, quien expresó "como estuvo presente en la detención de Santiago . En las conversaciones telefónicas, el investigado era Gabino , trataba de conseguir droga, hachís y contactó en Torrejón, después indicó que quería volver por la tarde que quería coger cinco kilos de droga, habla con un árabe, y que iban a coger un correo identificado como Santiago . La funcionaria relataba cómo se acercaban a la localidad, los contactos de Gabino con el correo, y estaba haciendo la entrega. Ven cómo Gabino baja de su casa, toma medidas de seguridad, se ve cómo llega al coche rojo, como contactan los dos, y cómo llega hacer la entrega y acto seguido les interceptaron. El señor Santiago llevaba una caja. Contactaron, al dar el alto policía, salen corriendo, uno tira la caja, cuando intervinieron Santiago tira la caja. Preguntada si hace manifestación Santiago , dice que no, queda asustado. Ratifica atestado...".

Policía Nacional 64.975 "se prepara dispositivo, estuvo en vigilancias detenciones, en relación a los registros, estuvo en el registro de Inocencio . Practica también la detención de Santiago y de Gabino . La detención se estableció dispositivo que ordenó al jefe de grupo se esperaba un coche, que iba a llegar, se detectó cuando llegó al punto donde habían quedado. Se ve al conductor y a Gabino , y el jefe de grupo ordena la detención de ambos. Santiago venía en un coche rojo y al salir portaba una caja que luego se vio que había droga en su interior. Cuando les detienen habían contactado los dos. Santiago tira la caja y ambos salieron corriendo. Se ratifica el atestado".

Policía Nacional NUM007 en el mismo sentido que los otros dos al igual que el NUM008 .

c) de la declaración de Gabino , en el acto del plenario, quien reconoció los hechos y expresó "cómo a finales de 2006 se dedicaba a la venta al por menor de hachís. Vivía en la calle DIRECCION001 NUM006 y como tras la entrada y registro practicada en su casa se encontraron todos los efectos intervenidos (según consta en el en el relato fáctico de esta sentencia), siendo detenido el 4 enero 2007 junto con Santiago quien le iba a entregar cuatro placas de hachís siendo Santiago el que llevaba las placas". Mostrando su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal.

d) de las declaración de Inocencio , quien reconoció los hechos en el acto del plenario al expresar como "a finales de 2006, se dedicaba a la venta al por menor deja hachís. Vivía en la DIRECCION002 NUM005 , de Alcalá de Henares. Y como tras realizar un registro en su domicilio se encontraron todos los efectos intervenidos (los que se hacen constar en el relato fáctico esta sentencia), encontrándose hachís una balanza y más de 7000 €. La ametralladora automática etc. Mostrándose conforme con la calificación del Ministerio Fiscal.

e) de la declaración de Santiago , en el acto del plenario quien expresó como "fue a hacer entrega de un paquete. Le dijeron que lo tenía que entregar en Alcalá que el que iba a recibir el paquete se pondría en contacto con el dicente. Recibió el paquete sobre las dos de la tarde del mismo día. Valentín le propuso hacer esta entrega. Se puso en contacto telefónico con el dicente, le ofreció darle 300 € a cambio de hacer la entrega. Le conocía de antes, frecuentaban el mismo bar, llamado"la madera" en Torrejón, eran conocidos. Esa entrega era llevar la caja, entregarla, darle 6000 € a la persona y quedarse con 300 € el dicente. La caja estaba cerrada desconocía su contenido. No sabe lo que había. Supuso que sería droga. La persona a la que iba hacer la entrega se puso en contacto con el dicente por teléfono. Recibe dos llamadas de la persona que le entrega el paquete y de la persona a la que le entregó el paquete dos o tres. Le dijo que iba en un coche rojo y el dicente lo localizó, era Gabino a quien tenía que hacerle la entrega. Le llama en una última ocasión, como no se conocían le dijo estoy aquí detrás, y ya iba entregársela y les detuvo la policía. Llegó el dicente al lugar donde estaba Gabino , no llegó a hablar con él, está una distancia de metro y medio 2 m de Gabino . No llegó a entregársela. Cuando la policía le detuvo el dicente llevaba la caja consigo... ninguno de los acusados sabía su número de teléfono. Le dan una tarjeta y el código pin, lo puso en el teléfono y le llaman. La primera vez que le llama la persona a la que tenía que entregar lo recibido por el dicente, sería sobre las tres de la tarde. Hora de la detención no la sabe, podían ser las cuatro de la tarde no lo sabe. En el momento de la detención, el dicente no declara porque tenía que pensárselo y esto podía llegar a ser serio y tenía reparos a la hora de declarar. Luego solicitó declarar, aconsejado por su familia y por la letrada. Declara como había sucedido todo. Da todos los datos que tenía disponibles. Los policías que llevan de investigación no le piden datos al dicente. Cuando se decide a contar lo que sabía tenía mucho miedo, a represalias son gente que es un poco delicado trabajar con ellos. Antes de estos hechos, hace muchos años, 22 años estuvo enganchada la heroína, tuvo algún problema por el consumo pero después nunca".

f) de la declaración de Otilia quien reconoció los hechos en el acto del plenario al expresar como "es la mujer de Gabino . En fecha de hechos vivía en DIRECCION001 colaboraba con Gabino en la venta al por menor de hachís. En esa época la dicente no consumía hachís, su marido fumaba mucho hachís no conocía Santiago lo conoce en calabozos". Mostrando su conformidad con la calificación formulada para la misma por el peso Ministerio Fiscal.

g) pericial tras comparecer los peritos de balística número NUM009 y NUM010 quienes ratificaron el informe pericial del arma ametralladora (folios 1153 a 1162)

TERCERO.- Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se deduce, la participación en los hechos, conforme han sido calificados estos por el Ministerio Fiscal, a tenor del reconocimiento de los hechos por los procesados Inocencio , Gabino y Otilia , esta última para quien el ministerio fiscal consideró de aplicación exclusivamente el artículo 368 , al no constar de forma específica, cantidad en notoria importancia de hachís en el lugar donde se practicó la entrada y registro y donde ella vivía con Gabino domicilio sito en la DIRECCION000 , pese a conocerse que la misma participaba en la venta y distribución de hachís al por menor.

A la vista de lo expuesto y en concreto de las declaraciones de los procesados la única participación en los hechos que se discutió en el acto del juicio oral, es la del procesado Santiago .

Santiago reconoce portar una caja conteniendo droga en concreto hachís con un peso de 4735,7 g, reconoce que presume que es droga y que precisamente, va a recibir dinero por ello. La prueba es clara y contundente para él, a la vista de las declaraciones del propio Gabino a quien iba a entregar la droga, declaración del mismo procesado; declaración de los agentes de Policía Nacional que llevaron a cabo las intervenciones telefónicas y la detención y por supuesto de la incautación de la droga y pericial practicada sobre la misma, cantidad incautada, precauciones que tomó a la hora de ser esta entregada y comportamiento mostrado cuando intervino la policía en el momento de la detención, dado que salió corriendo en posesión de la caja. Todo ello hace presumir que el acusado conocía y participaba en la venta para su distribución a terceros de esta droga al por menor.

Pretende su defensa se aplique el concepto de tentativa para el mismo al expresar, que la droga no fue entregada y que se trataba de una entrega controlada.

Tal alegato fue propuesto como calificación alternativa de los hechos, y que esta se sancionara como un delito contra la salud pública, en grado de tentativa por considerar que el procesado no alcanzó a disponer de la sustancia estupefaciente, considerando aplicable una doctrina ya consolidada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que admite la forma imperfecta de ejecución de este tipo delictivo.

Consideramos no obstante, que tal forma imperfecta del delito contra la salud pública, no es aplicable al caso que hoy nos ocupa, puesto que como anteriormente hemos analizado, el acusado, no era ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por lo tanto, tenía capacidad de incidir en él.

De la dinámica del plan urdido, se desprende, por lo tanto, era fundamental para el éxito del plan elaborado, (en el que también sin lugar a dudas, intervino el otro procesado, Gabino ), la participación de Santiago , pues en su propio vehículo se transportó la caja que contenía la droga expuesta en el relato fáctico de la Sentencia, 4735,7 grs de hachís con una riqueza del 12%. Por tales motivos, y como señala la Sentencia de 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 , en los supuestos de envíos de droga, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo, circunstancia que se da en el caso que nos ocupa y que impide sancionar los hechos en su forma imperfecta, tal y como propugna la defensa de los procesados.

El acusado tuvo en todo momento dominio del hecho y poseyó la droga aunque fuera simplemente de modo mediato ( STS 543/2003, de 20 mayo ).

El acusado participa junto a otros en una operación de tráfico de sustancias tóxicas asumiendo una función de entrega y preparación del transporte con efectiva posesión de la sustancia y dominio funcional del hecho ( STS 57/03, de 23 de enero ).

Por las razones expuestas la calificación alternativa de la defensa no puede prosperar.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad.

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Santiago solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Sala 2ª del T.S. acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art 24.2 CE ).

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

Ahora bien en el presente supuesto no se aprecia tal circunstancia, pues, aunque se ha tardado más de tres años en juzgar los hechos, lo cierto es que durante este lapso temporal se han venido realizando diversas diligencias y actuaciones procesales, que impiden apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ( STS 1312/2005, de fecha 7 de noviembre ). El inicio de las diligencias en virtud de intervenciones telefónicas, entradas y registro, el auto de procesamiento, el auto de conclusión del juicio oral, número de imputados complejidad de la causa, de la instrucción por periciales practicadas y la inexistencia de tiempo sin inactividad, habrá de convenirse en la inexistencia de dilaciones indebidas ( STS 1064/2002, de 7 de junio ).

Para que concurran las dilaciones indebidas, es necesaria la constatación de la ausencia de la justificación de los retrasos y de su relevancia perjudicial, atendida la dificultad y características del procedimiento, así como la trascendencia tecnológica de su apreciación( STS 1200/02, de 26 junio ); Circunstancias éstas que no han resultado probadas.

La defensa de Santiago igualmente solicitó la aplicación de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal "la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

El fundamento de tal atenuante es la intención del agente de colaborar con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado ( STS 1408/97, de 24 noviembre ; 668/98, de 14 mayo ; 1946/2002, de 17 marzo ; 544/07 de 21 junio etcétera).

La atenuante de confesión tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquel que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, una de las metas de la justicia penal ( STS 587/2005, de 28 abril ).

Ahora bien, entre los requisitos exigidos para que se produzca la aplicación de la atenuante expuesta, deberá concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 544/2007, de 21 junio ; 397/2008 de uno de julio ; 755/2008, de 26 noviembre ; 790/2008, de 18 noviembre etcétera).

Si aplicamos la jurisprudencia al caso de autos, el acusado en el momento de la detención no declaró en comisaría (folio 852), tampoco lo hizo ante el Juez de Instrucción número 1 de Alcalá de Henares, en fecha 7 de enero (folio 948 y 949), ni el 23 de enero ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares (folio 100). Declaró el 7 de mayo de 2007 según consta (a los folios 1270 a 1272). Por tal razón, no puede ser apreciada la citada atenuante al faltar el requisito cronológico aludido.

No obstante, si falta este requisito sólo puede aplicarse, en su caso, una atenuante analógica: si la confesión se produce después de conocer que se dirige un procedimiento contra el culpable, lo que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades por lo que, incumpliéndose este requisito, sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuante por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos ( STS 1076/2002, de 6 de junio ; 1598/2002, de 25 de septiembre ; 25/2003 de 17 enero ).

Sin embargo y teniendo en cuenta los datos aportados por el acusado en su declaración (folios 1271 a 1272), puestos en relación con la investigación de la causa que se había practicado hasta la fecha, no puede decirse que su contenido sea relevante o esclarecedor, pues ninguna trascendencia tuvieron los datos aportados.

Por tal razón tal circunstancia consideramos que no concurre, la citada atenuante, en la responsabilidad penal del procesado.

QUINTO.- penalidad

A la vista de la conformidad a la que se llegó con el Ministerio Fiscal, respecto de los hechos y de las penas mínimas, este Tribunal considera conforme a derecho la petición realizada por el Ministerio Fiscal modificada en el acto del plenario su calificación y cuantías, penas mínimas que serán de aplicación para los procesados que se conformaron con las mismas e incluso para Francisco Expósito quien aunque no se conformó planteando calificación alternativa por su defensa, también vino a reconocer conforme a los demás procesados su participación en los hechos e incluso llegó a manifestar como presumía que portaba droga, por tal razón procede igualmente aplicar para el mismo la pena mínima.

A tenor de lo establecido en el artículo 127 del Código Penal procede el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, el dinero, la báscula y los demás objetos intervenidos, así como el decomiso del arma ametralladora y de la munición.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal . Las que deberán ser prorrateadas conforme a la participación en los hechos expuesta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Inocencio , Gabino y Santiago , como responsables en concepto de autores respectivamente de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena , para cada uno, de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de 133.460,18 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de la multa.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Otilia como autora responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 133.460,18 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de la multa.

Que debemos condenar y condenamos a Inocencio , como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Y Que debemos condenar y condenamos a Inocencio , a Gabino , a Santiago y a Otilia al pago de las costas procesales prorrateadas entre los condenados con arreglo a la participación descrita.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, el dinero, la báscula y los demás objetos intervenidos, así como el comiso del arma ametralladora y de la munición.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.