Sentencia Penal Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 46/11

SENTENCIA NUMERO 378/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 15 DE Diciembre de 2011

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 46/11, el Procedimiento Abreviado número 469/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de Contra la ordenacion del territorio, siendo APELANTE Rodolfo , representado por el Procurador D. Noelia Guirado Almecija y defendido por el Letrado D. Maria Jose Tortosa Carmona, y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 3 de Diciembre de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

UNICO.- En fechas anteriores al 1 de Julio de 2007, el acusado Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó en la parcela NUM000 del polígono NUM001 en el paraje denominado " DIRECCION000 " de la localidad de Paterna del Rio, una construcción de dos plantas, vallada en su perímetro , con una superficie aproximada de 140 metros cuadrados, destinada a uso residencial esporádico, contraviniendo el orden urbanístico, como quiera que se asentaba en terrenos clasificados según las normas subsidiarias del municipio de Paterna del Rio como suelo no urbanizable con la consideración de especialmente protegido por la planificación territorial, al quedar incluido dentro del ámbito de " Sierra Nevada " catalogado como espacio protegido ( CS-8) por el Plan Especial de Protección del Medio Físico de Almería. La construcción no contaba con licencia alguna y no sería autorizable conforme a la normativa urbanística vigente.

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de seis euros de cuota diaria, lo que hace un total de 2160 euros, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor, constructor o técnico director durante un año y seis meses, con expresa imposición de costas al condenado.

En concepto de responsabilidad civil , el acusado deberá responder frente al Ayuntamiento de Paterna del Río por las obras y gastos necesarios para la reposición de la legalidad urbanistica infringida, autorizando expresamente a la Corporación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para cumplir la legalidad urbanística y en concreto a realizar el derribo o demolición de la edificación ilegal , si el condenado no acomete la referida restitución en los plazos que la misma Corporación le fije.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la integra confirmacion de la resolucion impugnada

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 15 de Diciembre de 2011 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria recurre el condenado alegando la inexistencia de dolo directo pues no era consciente de la antijuricidad de su conducta pues según el hablo con el alcalde y le dijo que podía construir.

Vaya por delante a falta de acreditación de tal extremo como reseña la sentencia dando por reproducidos los acertados alegatos recogidos en fundamento tercero. Se dice que desconocia que no podia construir tal vivienda en el paraje de la ermita habida cuenta de la existencia en el mismo paraje de mas viviendas.

Al respecto del error de prohibición que se dice en el recurso debemos negarlo. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª 865/2005, de 24 de junio , hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error "sobre la ilicitud del hecho". Se exige, por tanto, "que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente". Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".

También es necesario traer a colación lo señalado en la S.ª del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: "Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

En este caso se dice que el acusado desconocía que el suelo no era urbanizable y que necesitara licencia para llevar a cabo la edificación, y que no obstante pidió autorización al alcalde y este verbalmente se la dio.

No contamos con el testimonio del alcalde de Paterna y si por el contrario contamos con una documental al folio 11 consistente en certificación del Ayuntamiento no otorgando licencia ya haciendo constar que ni siquiera se presento solicitud resultando ilegalizable la construcción ponen de manifiesto la inveracidad de los extremos en que basa su defensa. El propio Sr Rodolfo reconoció tanto en el acto del Juicio como en Instrucción, folio 46, que sabia y conocía la necesidad de licencia añadiendo que "el Ayuntamiento le dijo que tardaría un poco y por eso continuo construyendo". Asi mismo reconoció que en el acto del Juicio que no proyecto obra ni licencia construyendo con familiares

Como ya dijimos en resoluciones anteriores "la falsa idea de que su obra podría ser legalizada pues había otras alrededor sin licencia y habida cuenta del posible destino rustico" no puede equiparse en absoluto a un error sobre la ilicitud de lo que se estaba realizando, máxime cuando según hemos referido se cuestiono tal legalidad.

SEGUNDO .- Se alega asi mismo la infraccion del principio de intervención mínima. No podemos olvidar que el mismo va dirigido esencialmente al legislador como postulado al tipificar las conductas punibles; no es sin embargo una regla de aplicación del derecho penal, de manera que solo en caso de duda acerca de la tipicidad de los hechos podría operar tal principio , no cuando los hechos "ab initio" revisten caracteres de infracción penal, en cuyo caso, el Juez o Tribunal queda vinculado por el principio de legalidad penal.

Como dice la S.T.S de fecha 21-06-2006 Rec. 921/05 al igual que otras anteriores (ej. la de 13-06-2000): (... reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio ".)

Tal y como ya se ha constatado reiteradamente desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, la ordenación del territorio compromete el medio ambiente en sus varias y heterogéneas dimensiones y, con él, nuestra calidad de vida y hasta nuestra salud y nuestra propia existencia; compromete el patrimonio histórico-artístico; compromete la racionalización de la explotación económica del suelo; objetos, todos ellos, de diferentes normas jurídicas.

La tutela de todos estos bienes (colectivos o difusos) se encomienda a los Poderes Públicos, que pueden fijar límites - por estas razones- al derecho de propiedad, cuya función social está consagrada por el artículo 33.2 de la vigente Constitución Española , razón que ha llevado a interpretar que «... el bien jurídico ordenación del territorio ha de ser identificado con la promoción del contenido social de la propiedad, al que hurtarían sus bienes aquéllos que perpetran el delito tipificado por el artículo antes invocado ".

En principio los Poderes Públicos son competentes para dictar las normas reguladoras de la materia y fijar los límites y prohibiciones que consideren oportuno para la mejor y más eficaz protección de los intereses en juego. El artículo 319 presupone y asume la configuración de la ordenación del territorio resultante de ese conjunto normativo (impidiendo su censura con ocasión de su aplicación judicial, salvo la competencia residual para proponer al Tribunal Constitucional la duda sobre el ajuste de alguna normal legal por contradicción con nuestra Ley Fundamental o la censura del respeto del principio de legalidad, tratándose de disposiciones administrativas que no tengan el rango formal de Ley) cuya infracción dota de antijuridicidad a la conducta infractora sin ser precisa, para su tipicidad, la justificación de su daño efectivo aunque algunos especialistas dejan a salvo el juicio sobre la imputabilidad objetiva en los casos de infracciones minúsculas.

Algunas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han pronunciado sobre algunos de los anteriores extremos.

En la Sentencia 1067/2006, de 17 de octubre , ya se interpreta que el artículo 319 tipifica «... conductas objetivamente dolosas y graves que ataquen a un bien jurídico especialmente protegido, perteneciente a la comunidad...», esto es, a un bien jurídico colectivo o difuso.

La Sentencia 335/2009, de 6 de abril , afirma tajantemente que «... ( en) el derecho actual nadie pone en duda que las leyes relativas a esta materia (ordenación del territorio) responden a una necesidad de los tiempos que vivimos, pues no sería concebible hoy en un Estado de Derecho en el que estuviera permitido que cualquiera pudiera construir o realizar obras en cualquier clase de terreno conforme a su sola voluntad. El respeto de esas normas se encuentra en la línea de unos intereses públicos que han de tener prioridad sobre los meramente privados.

Lo prohibido en este art. 319.1 constituye un daño material y físico contra esos intereses públicos...»

Y la Sentencia 1127/2009, de 27 de noviembre , afronta la queja del recurrente que entendía que, desde el punto de vista de la antijuricidad material, la conducta enjuiciada no merecía reproche penal, recordando, además, las exigencias y consecuencias del principio de intervención mínima y aduciendo que "... la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves, y cita las sentencias de esta Sala fechadas el 28.3.2006 y 23.5.2005 ". Por tanto, las la norma penal solo pueden ser aquellas que "per se" alcanzan un contenido de gravedad suficiente o lo que es igual la conducta atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación.

En el caso de autos, el acusado ha realizado la construcción de una vivienda de dos plantas de 140 m2 completa sin licencia en suelo rústico de especial protección en el ambito de Sierra Nevada, tratándose de una construcción no legalizable según certificación aportada, encontrándonos ante una conducta que por su gravedad entra de lleno en los términos del art. 319 del Código Penal , siendo inviable la invocación que se realiza del principio de intervención mínima.

Se pretende subsidiariamente evitar la demolicion de la vivienda, reservandose la misma a los organos administrativos.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 , en el que se dice que los jueces o tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, "podrán", lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Entendemos que, en definitiva, la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición, ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización, o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción) para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

TERCERO.- Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Rodolfo contra la sentencia dictada con fecha 3 de Diciembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resocluion declarando las costas de oficio

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.