Sentencia Penal Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 83/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº2419/11 0

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 83/11

S E N T E N C I A Nº 378/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a dos de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 2419/11 , rollo de Sala nº PA 83/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Pilar , NIS NUM000 nacida el día 15-02-1968, en Salas (Asturias), hija de Visitación y Nicolás, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 07/05/2011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por la Procuradora doña Alicia Tejedor Bachiller y defendida por el Letrado don Juan Carlos Rubio Mayoral; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), a la acusada Pilar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000,00 euros y costas. Procede el decomiso de las sustancias intervenidas y efectos que ha servido para cometer el delito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, Pilar , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitó la absolución de su defendida.

De estimarse en algún tipo de responsabilidad penal, debe ser aplicada la eximente del artículo 20.5 del CP de estado de necesidad.

Hechos

Sobre las 11:30 horas del día siete de mayo de 2011, la acusada Pilar , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, llegó al Aeropuerto Madrid Barajas procedente de Sao Paulo, Brasil, llevando adheridas a sus piernas dos envoltorios rectangulares que alojaban 3.796,5 gramos de cocaína con una pureza del 58.6%, lo que representa un total de 2.224,74 gramos de cocaína base. Sustancia que iba destinada al consumo de terceras personas, alcanzando un precio en el mercado ilícito de 105.017,42 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5º y 374 del C. Penal vigente (LO 5/2010, de 22 de junio). Pues, en efecto, la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, sustancia que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína que transportaba la acusada (3.796,5 gramos de cocaína con una pureza del 58.6%, lo que determina 2.224,74 gramos de cocaína base); ninguna duda cabe de que dicha sustancia estaba destinada a ser distribuida a terceros, y que quien interviene en un porte como el de autos (conociendo, como ha reconocido la acusada, que era cocaína lo que transportaba, asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue.

Habiendo quedado acreditado en el presente caso que la acusada conocía que llevaba cocaína en cuantía de notoria importancia, no en vano la llevaba en dos envoltorios adosados a sus piernas, arrojando un peso bruto (incluidos tales envoltorios, pesaje efectuado en balanza comercial, no de precisión) de cerca de cuatro kilos de peso.

Siendo además usual que en tales portes la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

El subtipo agravado de notoria importancia referido resulta aplicable cuando la cuantía de cocaína pura excede del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada Pilar , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

Autoría que ha quedado plenamente acreditada por lo expuesto y:

a) Por el propio reconocimiento de la acusada, previa advertencia e información de sus derechos, en el acto del plenario, en el cual manifestó que venía de un vuelo procedente de Brasil portando dos paquetes en las piernas, y que sabía que era cocaína lo que traía, reconocimiento que tiene la eficacia propia de la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio , 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre , 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo , y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan). Lo que se tomará consideración en el momento de proceder a la individualización de la pena, al igual que las alegaciones que la acusada efectuó relativas a sus circunstancias personales.

b) Por la declaración testifical prestada en el plenario por el Policía Nacional 118752, que ratificó el atestado y refirió que estaban realizando el control de pasajeros procedente de Brasil, al darles la pasajera indicios de ser posible portadora de estupefaciente, la pararon y solicitaron a la Administración de Aduanas del aeropuerto autorización para proceder a la revisión del equipaje, que resultó negativo a efectos fiscales, pero en el registro personal de la misma se observó que bajo los pantalones llevaba adosado a la altura de las espinillas, sujetos por dos pares de calcetines de color blanco y cinta adhesiva transparente, dos envoltorios (uno en cada pierna), que una vez examinados se comprobó que contenían una sustancia que sometida reactivo narco test dió positiva a la cocaína; arrojando un peso bruto de 3980 gramos, incluidos envoltorios (en pesaje efectuado en balanza comercial no de precisión).

c) Por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida, y valor de la misma; informes obrantes en los folios 49 a 51, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos, y en el folio 59, el informe emitido por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Barajas.

El informe pericial del Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -relativo al decomiso 37486/11, alijo de peso neto 3.796,5- fue ratificado e informado por el perito que elaboró el informe analítico, que efectuó aplicando el Protocolo de Naciones Unidas; especificando que según llega el alijo, se homogeiniza, se hace cromatografía de gases, y es lo que lleva a alcanzar el análisis que obra en las actuaciones. Ascendente a 3.796,5 gramos de cocaína con una pureza del 58.6%.

Indicios que desvirtúan plenamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Sin que proceda tomar en consideración la petición de nulidad de actuaciones solicitada ex novo por la defensa de la acusada, mientras emitía su informe final en apoyo de sus conclusiones elevadas a definitivas ( art 11.1 y 2 LOPJ ). Por la extemporaneidad del mismo, por el desequilibrio procesal que implica efectuar tal alegación al final del juicio oral y por la incongruencia que supone efectuar dicha solicitud cuando no había formulado protesta en relación a la prueba de contraanálisis que le había sido inadmitida, habiendo además elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, sin mencionar la existencia de causa alguna de nulidad.

Inadmisión de contraanálisis de la que en ningún caso se derivaría motivo de nulidad ya que no toda infracción procedimental conlleva nulidad, solo aquella que produce en relación causa a efecto, indefensión o vulneración de derecho constitucional. Ninguna indefensión se ocasionó con ello a la acusada por cuanto nula efectividad podía tener aquél resultado probatorio, respecto del análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos, dado que no excluiría la agravación derivada de la notoria importancia de la cocaína incautada a la acusada. Se establece jurisprudencialmente a partir de los 750 de gramos de cocaína pura y en el presente caso ascendía a 2.224,74 gramos de cocaína base.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada por la defensa de la acusada, la eximente prevista en el artículo 20. 5 Código Penal .

1.- Los requisitos para apreciar el estado de necesidad, como refería la STS 806/2002 de 30 de abril , como eximente, son los siguientes:

A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que " a posteriori" corresponderá formular a los tribunales de Justicia.

D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 )).

La STS de 28 de marzo de 2005 disponía "El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo".

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

2.- En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

Y la falta de medios económicos para atender a sus propias necesidades es lo que refiere la defensa de la acusada en el escrito de conclusiones elevadas a definitivas -sin sustento documental alguno-, a lo que une padecer (VIH) -reflejado en el informe médico forense del folio 20-, que según aduce le imposibilita para encontrar un trabajo. Circunstancias económicas y personales que son las que se toman en consideración seguidamente..

En cuanto a la individualización de la pena, atendido, por un lado, la cuantía de la cocaína pura que transportaba la acusada, 2.224,74 gramos de cocaína base, que excede con creces los 750 gramos que determinan la aplicación de la circunstancia de agravación de notoria importancia, con el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas ( criterio de gravedad del hecho ) . Y por otro lado, que la acusada no tiene antecedentes penales -la única condena que tiene es la que dictó el juzgado de lo Penal número 1 de Vigo por un delito de hurto en sentencia firme de fecha 27/10/2004 , que debe entenderse cancelada-, y las alegaciones precedentemente mencionadas, a lo que se une el reconocimiento de hechos efectuado en el acto de celebración del juicio ( criterio de las circunstancias personales ) . Procede imponer la pena de seis años y un día de prisión. Multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Comiso de la sustancia o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, a los que se dará el destino legalmente previsto conforme lo dispuesto en los artículos art. 367 ter y 374 del CP .).

TERCERO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Pilar , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento cinco mil diecisiete euros con cuarenta y dos céntimos ( 105.017,42 €) así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-.

Se ratifica la prisión provisional acordada en la presente causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a