Sentencia Penal Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 145/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0005438

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000145/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000071/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000378/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintidós de octubre de dos mil trece

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 378/13, de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 71/11 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 64/09 del Juzgado de Instrucción de Denia núm. 3, por delito de estafa; Habiendo actuado como parte apelante Jesús Ángel , representado por la Procuradora doña Mª Luisa González Lagier y dirigido por la Letrada Doña Joana Canet Sastre y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que el acusado, Jesús Ángel , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 5-10-07, aparentando un ánimo de contratación del que realmente carecía y con el exclusivo ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, concertó con Anselmo a través de la página de internet 'www.segundamano.es' la venta de un navegador para automóvil por un valor de 750€, procediendo el comprador a ingresar dicha cantidad en una cuenta bancaria a nombre del acusado con la firme creencia de que una vez hecho el ingreso recibiría de manos de éste el objeto de la compraventa tal y como el acusado le había hecho creer, no habiendo procedido sin embargo el acusado a entregar dicho objeto al perjudicado ni a devolverle los 750€ recibidos hasta la fecha de hoy y sin que concurra causa alguna que lo justifique.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENOa Jesús Ángel con D.N.I. NUM000 como autor responsable de un delito deEstafa de los arts.248.1 y 2409CP , sin circunstancias modificativas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÒN y de privación del derecho al sufragio pasivo y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Anselmo en 750€ más los interes del art. 576LEC , es decir, al 6% desde hoy hasta la fecha de su completo pago y costas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Jesús Ángel , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 21 de octubre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de estafa del Art. 248 del Código Penal , alegando un error en la valoración de la prueba, que el recurso centra en la falta de acreditación del engaño previo y consiguiente ánimo defraudatorio, y que la cuestión de la no entrega del navegador de automóvil contratado y pagado es una cuestión estrictamente civil.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencial unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en apelación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Apelación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Nada de ello sucede en el presente supuesto. La versión del denunciante es clara, concisa, firme y objetivamente confirmada por datos del máximo valor como son la realidad de la oferta lanzada a través de Internet, y la realidad del pago, todo ello unido a las múltiples comunicaciones vía correo informático y la reclamación mediante burofax de la devolución del dinero. Frente a ello tenemos una versión dubitativa, cambiante, incongruente y ayuna de cualquier soporte documental por parte del acusado que unas veces asume que pudo sufrir un error por el volumen de pedidos, otras indica que quizás la empresa de mensajería encargada de la entrega pudo sufrir un error, y otras aún más fantasiosas, por supuesto sin soporte documental u objetivo alguno. Es por tanto claro que la valoración judicial de la prueba es correcta y debe mantenerse.

SEGUNDO.-Nos dice el Art. 248 CP que comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

El engaño es el elemento nuclear del delito de estafa, debe ser idóneo para producir error en otro, el cual motiva un acto de disposición patrimonial, que a su vez engendra un perjuicio económico en su propio patrimonio o en el de un tercero. En el tipo subjetivo se integra el dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. En palabras de Jesús Ángel el engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas, en definitiva, puede consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso; o la ocultación o deformación de hechos verdaderos.

'El engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato' ( STS 2ª 2 octubre de 2007 ROJ: STS 6930/2007 ).

El engaño tiene que ser antecedente, causante y bastante: antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo de forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquier que sea su modalidad, debiendo tener entidad suficiente para actuar en el contexto social como estimulo eficaz del traspaso patrimonial.

El principal problema es que este tipo de figuras van asociadas a negocios provinentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, lo que da lugar a los denominados negocios jurídicos criminalizados, queriéndose destacar las dificultades de apreciación probatoria que en ocasiones concurren. En la estafa el contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos supuestos los esquemas contractuales se subvierten al servicio del fraude y del ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de conductas engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado.

En los que denominamos negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia describe como el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, evidenciando así como el contrato concluido es una mera ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente, apreciación que se deriva del conjunto de indicios que rodean el nacimiento negocial y el posterior desarrollo contractual, y que lleva a establecer su distinción con los negocios válidos pero posteriormente incumplidos en que no existe el aludido engaño previo. Este es un caso típico en la que ha venido en denominarse en el mundo anglosajon 'delivery fraud', o 'non delivery of merchandising' en el que se oferta a través de los medios habituales de Internet un producto a precio ventajoso, pese a conocer desde el inicio que no se dispone del mismo ni existe la más mínima voluntad de cumplimiento, para una vez en poder del dinero intentar desaparecer tras dar sucesivas largas a las reclamaciones del comprador. La inferencia de esa voluntad fraudulenta previa se obtiene de la interpretación conjunta de los hechos anteriores coetáneos y posteriores, amparados en la confianza del intercambio personal en Internet, siendo evidente que en el presente supuesto concurren todos los elementos para la apreciación del delito. Los hechos en ningún caso serían atípicos como pretende el recurrente, pues de no considerarse acreditado el engaño previo, la ocultación de la voluntad de incumplimiento previa, siempre habría una manifiesta apropiación indebida. En todo caso, la falta de mínima acreditación de la disponibilidad previa del bien y del efectivo envío no son sino la confirmación por hechos posteriores de la inicial voluntad defraudatoria en la conducta del acusado.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 71/11 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 64/09 del Juzgado de Instrucción de Denia núm. 3, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-