Sentencia Penal Nº 378/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 144/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/13.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: CAUSA nº 375/12.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00378/2013

En Burgos, a diecisiete de Septiembre del año dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ABANDO NODE FAMILIA, contra Fermín , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº César Gutiérrez Moliner y defendido por la Letrada Dª Yolanda Rodríguez López; como Acusación Particular Regina representada por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Renedo Bartolomé, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Regina , figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Fermín ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 94/13 de fecha 1 de Marzo de 2.013 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que por sentencia de fecha 14 de Febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos se acordó la disolución del matrimonio por divorcio de Regina y el hoy acusado Fermín , en la que se fijaba en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor que habría de abonar el acusado la cantidad de 150 € con sus actualizaciones conforme al IPC conforme al incremento del IPC y el 50% de gastos extraordinarios de conformidad con el convenio regulador suscrito entre las partes.

Que el acusado abonó las cantidades en concepto de pensión alimenticia de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011, el 27 de Diciembre de 2.011, tras la formulación de denuncia.

Que el acusado no ha abonado las cantidades correspondientes al IPC, ni tampoco las cantidades que le correspondían por gastos extraordinarios, los cuales eran desconocidos para el acusado.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 1 de Marzo de 2.013 dice literalmente: 'Que debo absolver y absuelvo a Fermín del delito de abandono de familia por impago de pensiones de que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Regina , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 16 de Septiembre de 2.013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Regina , alegando error en la apreciación de la prueba al sostenerse que en la sentencia recurrida se ha ignorado por completo parte de la prueba practicada a lo largo del juicio oral, como el escrito de denuncia que obra en autos, en base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, y que aun cuando las versiones de los hechos son contradictorias, no deben merecer igual crédito subjetivo, al existir datos de hecho y circunstancias objetivables que avalan la versión de la denunciante (insistiendo en poner de manifiesto la veracidad de la denuncia). Mientras que según se indica las declaraciones del acusado están llenas de contradicciones, así como que los documentos obrantes en autos evidencia una situación económica por parte del mismo más que desahogada, sin que justifique que como padre no atienda las necesidades económicas de su hijo (socio al 50% de la empresa Depifácil S.C., 50% de la vivienda sita en la localidad de San Millán - Burgos; 50% de una vivienda sita en Burgos con un trastero; 50% de un garaje sito en Burgos). Discrepando con el hecho probado de que al acusado le eran desconocidas las cantidades que les correspondían por gastos extraordinarios (sin el abono de cantidad alguna por este concepto), sino que el mismo cometió el delito que se le imputa de forma deliberada y no justificada, (el niño cuenta con ocho años de edad siendo impensable que no haya generado gastos extraordinarios; el acusado no coge el teléfono a la denunciante). Y gastos extraordinarios respecto de los que se indica que se han aportado 44 documentos, (gastos médicos, farmacéuticos, clases de inglés, natación, libros de texto, material escolar, uniforme, chándal colegial, etc...) que se cifran en el total de 5.150'98 €, correspondiendo al acusado el 50%, lo que supone 2.575'49 €, (con posterior referencia a documental aportada en el acto de juicio, ascendiendo a fecha de juicio al importe de 28.923 €). Y en cuanto a los ingresos realizados lo han sido de una pensión de 150 €, sin los incrementos del IPC, ni llevándose a cabo los ingresos en los cinco primeros días de cada mes, sino en fechas posteriores. Interesándose la condena de Fermín como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) del art. 277.1 del Código Penal , a la pena de 1 año de Prisión o 24 meses de Multa con una cuota diaria de 20 € y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago del art. 53 del Código Penal , debiendo de indemnizar a Regina en 27.152'17 € por las cantidades adeudadas, y con condena al mismo en costas.

Mientras en la sentencia recurrida se llega a la conclusión en el presente caso, 'que siendo cierto que el acusado no ha abonado las pensiones alimenticias que debía abonar a favor de su hijo menor de edad correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011, de acuerdo con lo establecido en sentencia de 14 de Febrero de 2.006 , y como fue admitido por el mismo, así como siendo también cierto que se abonaron el 27 de Diciembre de 2.011 (la denuncia se interpuso el 7 de Diciembre de 2.011), sin que ni antes de la denuncia ni después de ella ha dejado de abonar pensiones, como reconoció Regina , es lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a pensar que el acusado tuvo problemas de liquidez, y a considerar la no criminalización de tal conducta del acusado, puesto que sino supondría un automatismo y formalismo improcedente en derecho penal. Sin desvirtuarse tal argumento por el impago de las correspondientes actualizaciones del IPC, no siendo elevadas. Y finalmente, en relación con el impago del 50 % de los gastos extraordinarios, se indica que al ser sobrevenidos, debe haber una comunicación entre los progenitores, sobre lo que en este caso el acusado y Regina han mantenido versiones contradictorias, lo que ha llevado a la Juzgadora de Instancia a poner en duda que tales gastos les fuesen comunicados al primero, y que éste conociéndolos no los hubiese abonado, absolviendo por este concepto.'

Por lo que, en relación con lo cual, cabe tener en cuenta que el delito de abandono familiar por impago de la pensión por alimentos fijada por resolución judicial, tipificado en el art. 227.1 º y 3º del Código Penal , establece 'El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses'. (Apartado 1 redactado por art. único septuagésimo sexto LO 15/2003 de 25 Noviembre, con entrada en vigor el 1 de Octubre de 2.004), y 3º 'La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.'.

Y en relación a este tipo penal se indica que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, obliga a la interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicadas, y la existencia dentro del campo civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver, en la medida en que ello es humanamente posible, los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen una lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del abandono de familia, así sentencias de 7 de Marzo y 30 de Mayo de 1988 entre otras del Tribunal Supremo.

Así como tipo penal respecto del que se ha pronunciado esta Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras, en sentencia de fecha 21 Octubre 2.002 , Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel, indicando 'Con carácter general procede dejar sentado que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 C.P . no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, e introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New Cork de 19 de Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar moralizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. Al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Dicho tipo penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.'

A su vez, la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2.000 Pte: Molina Romero, Lourdes, establece 'El delito de abandono de familia se regula en la actualidad en el art. 227 del Código Penal , pero se introdujo por la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de Junio, donde se decía que se pretendía proteger a los miembros de la unidad familiar económicamente más débiles, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos. Precisamente esa obligación deviene del deber de satisfacer las prestaciones económicas que hubiera señalado el Juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos, y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del art. 142 del Código Civil .

El bien jurídico protegido está relacionado con la seguridad de los miembros de la familia más necesitados de protección, que pueden quedar en una situación de desamparo, ante el abandono de los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, que se evidencia en el impago de las prestaciones económicas fijadas en el convenio o en la resolución judicial. Por tanto, el objeto de protección no es de carácter exclusivamente económico ni queda reducido a la mera desobediencia a la resolución judicial, que fijó el montante de las pensiones mensuales (sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª de 11 de Noviembre de 1993, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª de 16 de enero de 1998 y de esta Sala de 13 de abril de 1999 y 4 de febrero de 2000).

La aplicación del tipo penal exige, por tanto, la concurrencia de una serie de requisitos que son: la preexistencia de la resolución judicial que imponga la obligación alimentaria en los casos de nulidad, separación y divorcio; el incumplimiento de la misma en el tiempo marcado por la ley, y como no podía ser de otro modo, en aras del principio de culpabilidad, la intencionalidad del sujeto, la reticencia al pago pese a contar con medios suficientes para ello, como esta Sala ha declarado en sentencias de 18 de noviembre de 1995 , 18 de noviembre de 1997 y 6 de abril de 1998 , entre otras.'

Y en el mismo sentido la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2.003 , Pte: Diego González, Aurora De, 'Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquiera otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior'. Estos supuestos son los de prestaciones económicas establecidas a favor del cónyuge o hijos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Sin embargo, aunque el tipo penal no concreta las prestaciones económicas cuyo incumplimiento genera, no resulta posible sostener la tesis del recurrente de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito. Hemos de recordar que el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas e integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución .

Según el Preámbulo de la Ley 3/89 esta figura delictiva protege a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Son por ello los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar el bien jurídico que se quiere tutelar, quedando excluidos los derechos de crédito que no provengan de ese deber de asistencia.

La infracción penal analizada no es sino especificación del tipo más general contenido en el art. 226 del C. Penal en el que se sanciona el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados.

Así lo ha entendido también la AP de Almería Secc. 2ª que en sentencia de 7-6-declaró 'el delito contemplado en el artículo 389 bis del derogado C.P . y el artículo 227 del vigente, tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código, constituye una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, de 'otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones'.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad; abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados.

Se pretende, en suma, incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa e hijos, después de la separación-, mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, saliendo al paso de la conducta, desgraciadamente frecuente, de quién aprovecha la ruptura matrimonial para desentenderse de si sus hijos tienen o no para comer.'

En aplicación de todo ello al presente supuesto, consta documentalmente acreditado, mediante testimonio en los folios nº 199 a 201 de la sentencia nº 55/06 dictada en fecha 14 de Febrero de 2.006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos en el procedimiento por Divorcio contencioso nº 868/05, en cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, se acuerda como medida que el esposo abonará, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 150 € mensuales, debiendo de hacer entrega de la misma los cinco primeros días de cada mes, y cantidad a actualizar de forma anual conforme a las variaciones que experimente el IPC por el Instituto Nacional de Estadística. Y asimismo cada cónyuge deberá abonar el 50% de todos aquellos gastos de carácter extraordinario por parte del menor que excedan de lo que se considera pensión de alimentos ordinaria, teniéndose como tales, gastos médicos, extraescolares...

Por lo que se refiere al acusado Fermín , en el acto de juicio, afirmó por una parte en relación con la pensión por alimentosque a fecha de la vista no debía cantidad alguna, a preguntas de la Letrada de la Acusación Particular contestó que pagó las mensualidades de Octubre Noviembre y Diciembre de 2.011 con un poco de retraso, y que si bien, admitió no haber pagado los cinco primeros días de cada mes en alguna fecha, pero que si lo ha hecho en fecha posterior; y a preguntas de su Defensa añadió que las tres mensualidades las abonó voluntariamente, no por la interposición de la denuncia, y que su sorpresa fue cuando recibió la notificación por la misma, lo que coincidió con el inicio de ejecución de la sentencia instada por él, para ver a su hijo, entendiéndolo como un contraataque. Por otro lado, también sostuvo con respecto al IPCque lo había actualizado, (aunque, en el interrogatorio de su Defensa, puntualizó que al divorciarse se quedó entre las partes en el importe de 150 € mensuales, como cantidad fija, incluso que pasaron los años y nadie se quejó, porque habían quedado en eso, mientras que ella se quedó con los inmuebles). Y, sosteniendo en relación con los gastos extraordinariosno tener conocimiento de ellos, añadiendo llevar tres años sin ver al niño, puesto que su madre no le deja, (ha presentado denuncias en comisaría y en el juzgado por no poder ver a su hijo), y que ella no le ha reclamado nada al respecto en la vía civil. Así como que con ésta hace muchos años que no tienen contacto, desde 2.007 (por teléfono no le coge, en la calle si se encuentra con ella huye), desconociendo si su hijo va a clases de judo, ni él se ha acercado al colegio del niño, incluso que se había enterado en ese mismo acto de juicio que su hijo hubiese estado enfermo, por las facturas que se aportan, extremo en el que volvió a insistir a preguntas tanto de la Letrada de la Acusación Particular como de su Defensa, y añadiendo que para apuntar a su hijo a una clase extra se tiene que comentar antes a la otra parte para ver si puede hacerlo frente. Y que él a su hijo le dará lo que pueda dar, pero que es autónomo, (en el sector de la belleza y estética, sin ganar una cifra fija, unos meses ingresa unos 1.000 €, otros menos y otros algo más), tarda en cobrar y a veces no cobra, aunque hace el esfuerzo de pagar la pensión.

Mientras que, por su parte la denunciante Regina sostiene en relación con la pensión por alimentosque le paga 150 € al mes sin cumplir con los cinco primeros días de cada mes, y que desde la presentación de la denuncia ha pagado las tres mensuales reseñadas en la misma (Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011, folio nº 3). En cuanto al ingreso del importe por IPC, insistió que no es correcto, que el abono del IPC abonado por el anterior no coincide con lo adeudado, pero a preguntas de la Defensa manifestó no saber la cantidad de IPC que debe el acusado, así como negando haber llegado a ningún acuerdo sobre el IPC. Y en relación con los gastos extraordinarios, que el acusado no los ha pagado nunca, los ha abonado tan solo ella, con referencia a gastos médicos por un problema de tic del niño, acudiendo a consulta de un neurólogo a Madrid, teniendo que tomar medicación, y visitar a un psicólogo puesto que es un niño muy nervioso; igualmente, que va a clases de inglés todos los días por consejo del tutor; necesita hacer ejercicio al ser nervioso y va a natación. Y que, los gastos extraordinarios no se los ha reclamado en la vía civil, sin hablarse con el padre del niño desde hace mucho tiempo. Así como reiterando que es el acusado quien no quiere ver a su hijo.

Sin embargo, ante tales posturas en clara contradicción, sobre todo en relación con los gastos extraordinarios, dado que como se ha expuesto, ambos admite que a fecha actual han sido abonadas las mensualidades reflejadas en la denuncia correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011 (cuyo abono se efectuó el 27 de Diciembre de 2.011, folio nº 60, es decir, escasos días después de la interposición de la denuncia, lo que tuvo lugar el 7 de Diciembre de 2.011, folio nº 2). Cuando, además, en relación con la interposición de dicha denuncia también se constata, en base a las alegaciones del acusado, que escasas fechas antes el 18 de Noviembre de 2.011 por la representación procesal de la misma se había presentado escrito de oposición al despacho de ejecución forzosa instada por Fermín (folios nº 88 a 93), en relación con el Auto de fecha 6 de Septiembre de 2.011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos acordando requerir a la misma para proceder de forma inmediata a dar cumplimiento al régimen de visitas acordado, (folios nº 68 a 70). Siendo, además, coincidente el contenido de dicho escrito de oposición y el de denuncia, en lo relación a las pensiones. Así como que, por otro lado, dicha documental permite descartar, y no avalar como pretende la recurrente, la veracidad de sus afirmaciones en cuanto a que el acusado no quiere ver a su hijo, cuando por el contrario consta en las actuaciones la interposición de varias denuncias por parte del mismo precisamente con la finalidad de conseguir el cumplimiento del régimen de visitas con respecto a su hijo, (folios nº 53 a 56).

Mientras que, en relación con el abono del IPC consta en los folios nº 239 y 240, el pago por una parte de 392'77 € por el IPC de atrasos y la cantidad de 57'61 € del IPC de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011. Si bien, la parte denunciante, dice no estar de acuerdo con tales cantidades, aunque sin concretar el importe reclamado por tal concepto por la misma, diciendo en juicio que lo desconocía.

Y centrándose la principal cuestión del conflicto en relación con los gastos extraordinarios, sobre los que la prueba practicada permite dar por acreditado la falta de comunicación al respecto entre los dos progenitores, puesto que al acusado no solo no se le comunicó el importe de tales los gastos extraordinarios originados, sino que ni tan siquiera los hechos que dieron lugar a los mismos, como pudo ser si el niño estaba enfermo, dado que como se indica por el mismo, ha sabido que su hijo esta enfermo por las facturas que se aportan en el acto de juicio, (extremo en el que insiste al ser preguntado por la Letrada de la Acusación Particular en relación con los gastos médicos y farmacéuticos), y también a preguntas de esta parte acusadora en relación con clases extras de inglés, manifestó que si a su hijo se le va apuntar a una clase extra se lo tiene que comenta a la otra parte para ver si puede hacerlo frente. A lo que cabe añadir, como las facturas por tales gastos se han ido aportando a lo largo de las actuaciones, y reclamándose finalmente el importe total de 27.152'17 €, pero sin que conste que tales importes se hayan reclamado o se haya discutido su carácter y procedencia en el Juzgado civil.

En consecuencia, la cuestión a determinar en el presente recurso de Apelación es si en la actuación del acusado (que ha fecha actual no consta la falta de abono del importe mensual de 150 €, aun cuando como se le achaca en algunas ocasiones no lo efectuó dentro de los cinco primeros días del mes según se fijó en resolución judicial; así como también con el abono de cantidades por IPC que aún cuando la denunciante muestra su disconformidad con el importe, sin embargo no concreto en juicio lo que estima se adeuda por tal concepto; y con unos gastos extraordinarios sobre los que prima la absoluta falta de comunicación entre los padres, tanto en cuanto al hecho que origina tales gastos, como sobre su importe, y sin ninguna previa reclamación salvo la que ahora se lleva a cabo en este vía penal), puede apreciarse el dolo a los efectos de exigir responsabilidad penal, en cuanto dolo específico concretado en una actitud deliberadamente renuente y rebelde al cumplimiento de las obligaciones familiares de carácter económico judicialmente establecidas. Debiendo estar para ello a las circunstancias concretas concurrentes en cada caso, dado que hay que excluir interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas. Y en el presente supuesto por lo hasta aquí expuesto tampoco esta Sala puede llegar a la conclusión de que tal proceder del acusado haya sido doloso.

En consecuencia, del conjunto de lo practicado no puede inferirse lógica y racionalmente que la conducta del acusado estuviese guiada por la intención de dejar desasistido a su hijo menor incumpliendo la obligación que le había sido impuesta en resolución judicial, sino que se entiende que fue consecuencia fundamentalmente de una falta de cualquier tipo de comunicación entre sus progenitores. Además, de que la situación económica del acusado no es de la solvencia que se sostiene de contrario, puesto que si bien según las certificaciones del registro de la propiedad es titular del 50% de los inmuebles que se reseñan, también se hace constar como cargas las hipotecas que existen sobre los mismos, (folios nº 117 a 120). Por lo que se estima que no concurre en el actuar del acusado ese ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en las resoluciones judiciales, como elemento esencial integrante del delito cuya comisión se le imputa, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Y todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que se puedan formular ante la jurisdicción civil.

A lo que se añade, por último, lo establecido para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, en sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.012, nº 192/2012, rec. 380/2011 . Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo 'Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación (...)

(...) La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación (...)

(...) En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).'

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Regina , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Regina contra la sentencia 94/13 dictada en fecha 1 de Marzo de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la Causa nº 375/12 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.