Sentencia Penal Nº 378/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 94/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 94/2015-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 94/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 94/2015- F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 94/2013 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas contra don Patricio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, corregida por auto del 30 de julio de 2014, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Patricio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las costas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238, 1 y 2 , y 240 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión y a que indemnice a Jesús Ángel en la cantidad de 436,60 euros y a las costas.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don José Luís Aguado Baños, en representación del acusado don Patricio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primer y principal motivo de apelación que desarrolla la defensa de don Patricio denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se alega que no hay prueba o indicio que desacredite la versión ofrecida por el sr. Patricio , conforme a la cual, si bien es cierto que entró en el inmueble, su única intención era hallar alojamiento, siguiendo el consejo de la persona con la que se encontraba, que le dijo que sabía dónde podían pasar la noche. En refuerzo de su tesis, destaca que la vivienda se utilizaba como local, que había sido objeto de una sustracción pocos días antes, que presentaba estado de abandono, de lo que es ejemplo que el arrendatario admita que la primera puerta estaba rota, y que no es cierto que el sr. Patricio llevara consigo una pata de cabra que usara para forzar la puerta, sino que encontró el utensilio en el interior del almacén.

Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. En sentido similar, la reciente STC 146/2014, de 22 de septiembre .

Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la desestimación del motivo. De la prueba testifical practicada resulta, tal y como se razona en la sentencia, que el acusado y las personas que le acompañaban saltaron un muro y forzaron cuando menos una puerta, puesto que los ruidos que crearon fueron tan importantes como para que la vecina se alarmara y diera aviso a los mossos d'Esquadra y puesto que las operaciones para entrar en el inmueble se prolongaron lo suficiente para que los agentes tuvieran tiempo de llegar y sorprender al acusado y a su acompañante. El hecho de la entrada no es negado, pero si el propósito que guiaba al acusado, que mantiene que solo pretendía buscar un sitio para pernoctar. Pero las circunstancias que rodean su acto confirman la inferencia plasmada en la sentencia apelada, puesto que, de una parte, el esfuerzo desplegado es impropio de la localización de un lugar donde pasar la noche, siempre más fácil de hallar; de otra, la ubicación de un tercer individuo en actitud vigilante, escasamente justificada si solo se pretendía dormir; la existencia en el lugar de cosas de valor, como señaló el arrendatario, y además era previsible y esperable que así fuera; el acusado tenía domicilio conocido, y así lo indicó; y le fue ocupada una cizalla, instrumento cuya tenencia es sugestiva de un ánimo depredatorio, y también es significativa en el caso de que, como se mantiene en el recurso, fuera una herramienta que previamente estaba en el inmueble, porque en tal caso su posesión por parte del acusado denotaría su sustracción. En fin, de este conjunto de datos indiciarios descarta la mera intención de hacer uso del inmueble como alojamiento y revela el propósito de apoderarse de los efectos de valor que pudieran hallar, lo que conduce a la desestimación del motivo.

SEGUNDO. Se invoca la aplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal . Entiende la parte recurrente que los períodos de paralización del procedimiento han sido injustificadamente prolongados, porque en definitiva, los hechos acaecieron en noviembre de 2010 y las sentencia de primera instancia se ha dictado en junio de 2014, con diversas interrupciones en el ínterin, entre las que destaca el plazo de ocho meses para la práctica de las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal con carácter previo a la calificación.

El art. 21, 6º, del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).' En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos.

Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, que determinó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso dado no se ha alcanzado tal plazo, porque el lapso más prolongado de paralización es el que transcurre entre el mes de mayo de 2012, cuando se presenta el último escrito de defensa, y el mes de enero de 2013, cuando se remite la causa al Juzgado de lo Penal. Cierto es que se producen otras interrupciones injustificadas, como los cinco meses y medio que el Juzgado de lo Penal tarda en devolver la causa para subsanar la falta de notificación del auto de apertura de juicio, pero no se llega a verificar el plazo señalado de 18 meses, ni las interrupciones sumadas entre sí lo superan de forma relevante. Con todo, la dilación es apreciable, pudiéndose añadir la lenta tramitación del propio recurso de apelación, sin que la paralización debida a la ausencia del propio acusado sea relevante, todo lo cual, aunque no llegue a configurar la atenuante invocada, sí representa un factor que puede tenerse en cuenta en el momento de individualizar la pena.

TERCERO. Finalmente, se impugna la concreta pena impuesta. Junto con otros argumentos relacionados más bien con las cuestiones ya analizadas, se señala que solo una de las puertas aparecía forzada y que la ejecución o desarrollo de la actividad delictiva fue mínima, en atención a lo cual la tentativa debería merecer una reducción de la pena en dos grados respecto de la pena base prevista en el art. 240 del Código Penal .

El motivo será estimado. Según se refleja en el relato de hechos probados, se produjo la fractura de una puerta. La primera de las puertas, según el arrendatario, ya se hallaba en mal estado, con los vidrios rotos. Por otra parte, el acusado y su acompañante no llegaron a tomar o coger bien o efecto alguno, según la tesis aceptada por la sentencia. El art. 62 del Código Penal establece que a los autores de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el supuesto dado nos hallamos ante una tentativa inacabada, porque el acusado dio inicio a hechos exteriores de ejecución del delito, pero no los completó todos, ya que no llegó a tomar contacto con bien alguno, lo que la diferencia de la tentativa acabada, en la que el autor, va más lejos y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos por causas ajenas a su voluntad. En el presente caso, estamos pues ante una tentativa inacabada, que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, atendiendo al grado de ejecución del hecho, motiva que se baje la pena en dos grados.

Siendo la pena base la comprendida entre uno y tres años de prisión, la reducción en dos grados supone que la pena queda entre tres y seis meses menos un día de prisión. Valorando las circunstancias del caso y del culpable ( art. 66.1 , 6ª, del CP ) y, en particular, y como ya se ha anticipado, la dilatada tramitación de la causa, se impondrá la pena mínima, de tres meses.

CUARTO. Siendo parcial la estimación del recurso, no procede una expresa imposición de las costas procesales generadas por el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Patricio contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único aspecto de fijar la pena de prisión en tres meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.