Sentencia Penal Nº 378/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 59/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION SEGUNDA.-

APELACION de JUICIO de FALTAS nº 59/2015

Dimana de juicio de faltas inmediato nº 380/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número TRES de GRANADA.-

El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 378/2015

En la ciudad de Granada, a uno de junio de dos mil quince.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas Inmediato tramitado con el número 380/2014 del Juzgado de Instrucción número Tres de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 59/2015, siendo parte apelante Natividad , y parte apelada el Ministerio Fiscal y Humberto , defendido por la Letrado Sra. Ángeles Millán Padilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Tres de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que en la fecha expresada en el atestado/denuncia iniciador del presente procedimiento, 28 de septiembre de 2014, el denunciante Humberto acudió a las 11:00 horas al Punto de Encuentro de Granada para disfrutar del régimen de visitas con sus dos hijas, no pudiendo hacerlo por cuanto la madre, la denunciada Natividad , no llevó a las niñas a dicho lugar. Existe una resolución judicial de fecha 23 de junio de 2014, por la que se establece el régimen de visitas que ampara al denunciante.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Natividad como autor responsable de una falla de infracción del régimen de VISITAS recogida en el artículo 618.2 del CP , a la pena de 40 días multa con cuota diaria de 6 €, imponiéndose al acusado el pago de las costas causadas en el presente proceso. En caso de no abonarse el total de la multa, que lo es de 240 €, el condenado será privado de libertad en un Centro Penitenciario por un total de 20 días.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Natividad basado en error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 27 de mayo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Condena la sentencia de instancia a la ahora apelante Natividad como autora de una falta de incumplimiento de deberes familiares consistente en la falta de entrega de hijas comunes, menores de edad, al progenitor no custodio de las mismas, en virtud de lo establecido en resolución judicial civil sobre derecho de visitas del denunciante Humberto sobre sus hijas habidas con la denunciada. La sentencia considera que las explicaciones de la denunciada no sirven de exculpación de su conducta. Valora como inverosímil que una niña de menos de dos años sea derivada a salud mental como consecuencia de que cuando va al Punto de Encuentro vomita. La denunciada atribuye tal reacción de la niña a que tiene un trauma infantil respecto de su padre, pero no acierta a explicar cuál o cuáles son los motivos de ese pretendido trauma infantil. Por el contrario, el Sr. Magistrado estima lógicas y racionales las explicaciones del padre sobre que si la niña vomitara cuando va a colegio ello no sería motivo para no escolarizarla, sino para ir acostumbrándola poco a poco al régimen escolar. En otros términos la sentencia estima que, en el caso de que la niña vomite por acudir al Punto de Encuentro, ello no debe ser obstáculo para que el padre pueda visitar a sus hijas. Por otro lado, y en cuanto a la hija menor, de ocho meses, la madre debería haber llevado a la niña al médico ese mismo domingo, si entendía que se encontraba enfenna. y si no la llevó es que la niña no estaba tan mala como para estar dentro del local del Punto de Encuentro, además por el corto espacio de tiempo que duraba la visita.

SEGUNDO.-No discutida la existencia de dicha resolución judicial, ni su contenido obligacional respecto de la madre en relación con las visitas paternas, y tampoco sujeto a controversia que en la fecha de la denuncia la apelante no llevó a sus hijas menores al punto de encuentro familiar para disfrute de régimen de visitas paterno, queda centrado el debate en el recurso, bajo el título de error en la valoración de la prueba, sobre la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, o voluntad de incumplir la resolución judicial con frustración de las expectativas paternas de tener a sus hijas en su compañía en las fechas y horas establecidas.

Así, el recurso sostiene que si Natividad no llevó a su hija menor, de seis meses, al punto de encuentro, fue porque la niña tenía rinofaringitis aguda (se aportó parte médico al acto de juicio), si bien la madre no la llevó a urgencias, confiando en su espontánea mejoría y dada la saturación habitual de los servicios de urgencias, y esperó al día siguiente para llevarla al médico. Respecto de la otra hija, Erica (sic), la omisión se debió, prosigue el recurso, a los problemas psicológicos por los que atraviesa la menor que se traducen en síntomas tales como vómitos, gritos, etc. cuando tiene que acudir al punto de encuentro. La madre, según el recurso, está poniendo de su parte cuanto sea necesario para paliar tales problemas de la menor, incluso con la contratación de un psicólogo o la propuesta al padre de modificar el régimen establecido para acortar la duración de las visitas, aunque éstas sean semanalmente más numerosas. Tales propuestas han encontrado un injustificado rechazo paterno y han sido respondidas con numerosas denuncias por incumplimiento del deber de entrega, pese a que, según el recurso, no existe un ánimo doloso de incumplir por parte de Natividad .

Se solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la libre absolución de la recurrente.

TERCERO.-El todavía vigente, al tiempo de resolución del presente recurso, art. 618,2 del Código Penal , sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

CUARTO.-Así las cosas, reconocido que la madre no llevó a las menores en la fecha indicada al punto de encuentro, se trata ahora de valorar si las razones aducidas por la recurrente para justificar tal omisión pueden encontrar amparo en esta alzada, una vez que la sentencia de instancia las rechaza como motivos o causas de tal justificación.

El padre denunciante, no se olvide, había ya instado en agosto la ejecución del auto de medidas provisionales instaurador del régimen de visitas (auto de 23 de junio de 2.014). La referencia a las fechas tiene su relevancia pues pone de manifiesto que, ya desde un principio, el cumplimiento del régimen de visitas ha sido conflictivo. El auto de 17 de octubre de 2.014 del Juzgado de Familia, acordó despachar ejecución del auto de medidas provisionales, instando a la aquí recurrente a cumplir escrupulosamente en sus propios términos el régimen de visita.El informe del Punto de Encuentro Familiar (folios 40 y ss) da cuenta de las incidencias surgidas en torno al régimen de visitas en los meses de julio y agosto, inmediatos al dictado del auto de medidas provisionales. Según dicho informe, el cumplimiento del régimen en dicho periodo ha sido irregular, y se ha observado en Erica una fuerte vinculación con la madre y un intenso rechazo a acudir al PEF, si bien las ocasiones (hasta entonces más bien escasas, podemos decir a la vista de las incidencias) en que se ha marchado con el padre, ha regresado tranquila y normalizada hasta el momento en que se encuentra en la ludoteca y es cuando comienza a llorar. La madre expresó al equipo técnico su unilateral decisión de no llevar a Erica por entender que perjudicaba a la menor (folio 43)

Se denuncia en este caso el incumplimiento del régimen de visitas correspondiente al día 28 de septiembre de 2.014, no solo en relación con la hija mayor Erica , sino también en relación con la menor. La madre arguye razones distintas en relación con cada niña para no haber entregado a las menores. Respecto de la mayor porque vomita cada vez que va al punto de encuentro y está afectando a su desarrollo, por lo que ha decidido, en interés de la menor y sin perjuicio de intentar resolver la situación y plantear propuestas (rechazadas por el padre), no llevar a la niña al punto de encuentro. Respecto de la menor porque ese día tenía rinofaringitis aguda,y aporta un parte asistencial del día siguiente a aquel en que tendría que haberla entregado.

La actitud de la denunciada, tanto en relación con este concreto incumplimiento como en general, parece haber sido la de optar por incumplir el régimen de visitas en relación con la hija mayor, dejando sin eficacia por esa unilateral vía de hecho las resoluciones judiciales dictadas, tanto el auto de medidas provisionales como el auto que despachó ejecución. Ciertamente la menor ha manifestado síntomas de rechazo al punto de encuentro (vómitos, gritos, llanto), pero las escasas veces en que ha estado con el padre ha regresado tranquila y normalizada hasta el momento en que se encuentra en la ludoteca y es cuando comienza a llorar,según se ha informado por el PEF.

Estimamos que, en tales circunstancias, es apreciable el elemento subjetivo que el recurso cuestiona, y por tanto éste será desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por Natividad contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Tres de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmoíntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.