Sentencia Penal Nº 378/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 640/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0011732

Procedimiento Abreviado 640/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7814/2007

MAGISTRADOS

Ilmas. Sress:

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

Dª . JOSEFINA MOLINA MARIN

S E N T E N C I A Nº 378/15

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil quince.

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 21 de mayo de 2015, la causa seguida con el número PA 640/15 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 7814/07 del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, por un delito de falsedad y otro de apropiación indebida contra Emma , en libertad por esta causa, con D. N.I. NUM000 , nacida el NUM001 .1969, hija de Nicanor y Penélope , domiciliada en Getafe, sin antecedentes penales, y representada por la procuradora Dª . María Reyes Pinzas de Miguel y defendida por el letrado D. Carlos González Lucas. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª . Raquel Sierra Pizarro, y la acusación particular representada por la Procuradora Dª . Valentina López Valero, y defendida por el Letrado D. Dionisio Pérez Muñoz, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida, siendo autora la acusada, concurriendo las atenuantes 4ª, 5ª, y 6ª del art. 21 CP , solicitando las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3 meses y 15 días con cuota diaria de 10 euros, por el primer delito. Y, por el segundo delito, la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2 meses y 15 días con cuota diaria de 10 euros. Debiendo indemnizar a OFIGEVI S.L. y a Desarrollo Inmobiliario 2000 MTV S.L. con 1.095.736,32 euros.

SEGUNDO.-El Letrado de la acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de un delito continuado de apropiación indebida, de un delito continuado contra la Hacienda Pública y de un delito de alzamiento de bienes en concurso real con un delito del art. 258, siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas, solicitando las penas de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena, por el primer delito. Por el delito, la pena de falsedad 3 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena. Por el delito contra la Hacienda Pública la pena de 5 años de prisión, multa del séxtuplo de la cantidad defraudada con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena. Por el delito de alzamiento de bienes 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena. Y por el delito del art. 258 CP 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena. Debiendo indemnizar a OFIGEVI S.L. y a Desarrollo Inmobiliario 2000 MTV S.L. con 1.383.924,33 euros.

TERCERO.-El Letrado de la acusada, en igual trámite, mostró su conformidad parcial con los hechos del Fiscal y disconformidad con los hechos de la acusación, y se adhirió a las penas solicitadas por el Fiscal, y en cuanto a la responsabilidad civil debía ser de 443.375,6 euros.

CUARTO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, del testigo propuesto y admitido, las periciales, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

1º.-La acusada Emma , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , desde el 2.01.2002 trabajaba como contable para la mercantil OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L., en tal condición, y aprovechando la realización de las funciones propias de su cargo y el manejo que tenía atribuido de las cuentas bancarias, tarjetas de crédito, claves de acceso a internet y talonarios de cheques, durante los años 2003, 2004, 2005, 2006 y hasta el 1 de junio de 2007, fecha en que abandonó las empresas, realizó desde las cuentas que las citadas sociedades tenían en las entidades IBERCAJA, LA CAIXA y CAJA CASTILLA LA MANCHA a las cuentas de las que Emma era titular en Banco Sabadell y La Caixa, diversas transferencias, así como abonos de cheques rellenados por la acusada, en los que aparecía imitada la firma del titular, apropiándose de un total de 606.103,72 euros.

Que resultan de lo siguiente:

FECHA

No

CHEQUE IMPORTE BANCO QUERELLANTE BANCO QUERELLADA FECHA

BANCO

QUERELLADAFECHA

VALOR

19/1/2004 NUM002 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 19/1/2004 21/1/2004

3/2/2004 NUM003 3.005,06 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 2/2/2004 4/2/2004

10/2/2004 NUM004 2.500,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 9/2/2004 11/2/2004

17/2/2004 NUM005 2.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 17/2/2004 18/2/2004

2/3/2004 NUM006 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/3/2004 3/3/2004

4/3/2004 NUM007 3.050,47 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 3/3/2004 5/3/2004

16/3/2004 NUM008 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/3/2004 17/3/2004

1/4/2004 NUM009 3.592,67 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/4/2004 5/4/2004

2/4/2004 NUM010 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/4/2004 5/4/2004

16/4/2004 NUM011 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/4/2004 19/4/2004

3/5/2004 NUM012 3.592,67 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 4/5/2004 5/5/2004

4/5/2004 NUM013 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82

18/5/2004 NUM014 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 17/5/2004 19/5/2004

2/6/2004 NUM015 3.592,67 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/6/2004 3/6/2004

2/6/2004 NUM016 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82

15/6/2004 NUM017 4.293,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/6/2004 17/6/2004

16/6/2004 NUM018 3.756,96 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82

14/7/2004 NUM019 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/7/2004 15/7/2004

1/9/2004 NUM020 4.500,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 31/8/2004 2/9/2004

13/9/2004 NUM021 4.877,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 10/9/2004 14/9/2004

4/10/2004 NUM022 6.971,74 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 5/10/2004 5/10/2004

15/11/2004 NUM023 6.030,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/11/2004 17/11/2004

24/11/2004 NUM024 6.971,74 € CAJA CASTILLA LA MANCHA C/TRES OLIVOS 18 SABADELL 1208423 24/11/2004 26/11/2004

21/12/2004 NUM025 6.971,74 € CAJA CASTILLA LA MANCHA C/TRES OLIVOS 21 SABADELL 1208423 21/12/2004 23/12/2004

31/1/2005 NUM026 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 10/2/2005 10/2/2005

16/3/2005 NUM027 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 16/3/2005 18/3/2005

1/4/2005 NUM028 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/4/2005 5/4/2005

19/4/2005 NUM029 10.332,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 19/4/2005 20/4/2005

5/5/2005 NUM030 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 6/5/2005 6/5/2005

3/6/2005 NUM031 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 2/6/2005 6/6/2005

14/6/2005 NUM032 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 13/6/2005 15/6/2005

22/6/2005 NUM033 12.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 20/6/2005 22/6/2005

30/6/2005 NUM034 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 29/6/2005 1/7/2005

20/7/2005 NUM035 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 20/7/2005 22/7/2005

28/7/2005 NUM036 1.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 28/7/2005 1/8/2005

29/7/2005 NUM037 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 28/7/2005 1/8/2005

25/8/2005 NUM038 17.388,01 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 25/8/2005 29/8/2005

7/9/2005 10.456,70 € LA CAIXA C/MAYOR 6 SABADELL 1208423 8/9/2005 9/9/2005

28/9/2005 NUM039 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 27/9/2005 29/9/2005

05/10/2005 NUM040 8.911,86 IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 4/10/2005 6/10/2005

20/10/2005 NUM041 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 19/10/2005 21/10/2005

03/11/2005 NUM042 8.911,86 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 3/11/2005 4/11/2005

10/11/2005 NUM043 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 10/11/2005 12/11/2005

17/11/2005 NUM044 8.911,86 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 16/11/2005 18/11/2005

28/11/2005 NUM045 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 28/11/2005 30/11/2005

7/12/2005 NUM046 10.456,70 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 7/12/2005 10/12/2005

16/12/2005 NUM047 7.795,50 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 15/12/2005 17/12/2005

21/12/2005 NUM048 18.030,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 20/12/2005 22/12/2005

11/1/2006 NUM049 10.456,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 10/1/2006 12/1/2006

30/01/2006 NUM050 10.456,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 27/1/2006 31/1/2006

30/01/2006 NUM051 4.617,56 € IBERCAJA CAIXA CTA 219013 1/2/2006 3/2/2006

02/02/2006 NUM052 8.739,23 € IBERCAJA SABADELL 1208423 1/2/2006 3/2/2006

20/02/2006 NUM053 3.550,00 € IBERCAJA CAIXA CTA 219013 1/3/2006 3/3/2006

02/03/2006 NUM054 12.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 1/3/2006 3/3/2006

09/03/2006 NUM055 11.136,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 8/3/2006 10/3/2006

12/03/2006 NUM056 3.620,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 CAIXA CTA 219013 17/3/2006 20/3/2006

04/04/2006 NUM057 3.250,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 CAIXA CTA 219013 3/4/2006 5/4/2006

18/04/2006 NUM058 11.136,00 € LA CAIXA C/ BRAVO MURILLO 36 SABADELL 1208423 17/4/2006 19/4/2006

28/04/2006 NUM059 11.136,00 € LA CAIXA C/ BRAVO MURILLO 37 SABADELL 1208423 27/4/2006 2/5/2006

19/05/2006 NUM060 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 17/5/2006 17/5/2006

24/05/2006 NUM061 11.136,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 23/5/2006 25/5/2006

02/06/2006 NUM062 3.975,00 € IBERCAJA LA CAIXA CTA 219013 2/6/2006 6/6/2006

15/06/2006 NUM063 13.920,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 SABADELL 1208423 15/6/2006 16/6/2006

06/07/2006 NUM064 13.920,00 € LA CAIXA C/ BRAVO MURILLO 40 SABADELL 1208423 6/7/2006 10/7/2006

19/07/2006 NUM065 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 18/7/2006 20/7/2006

08/09/2006 NUM066 3.000,00 € IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 8/9/2006 8/9/2006

27/09/2006 NUM067 13.920,00 € IBERCAJA SABADELL 1208423 2/10/2006 29/9/2006

23/11/2006 NUM068 3.000,00 IBERCAJA SABADELL 1208423 23/11/2006 23/11/2006

04/12/2006 NUM069 2.850,00 IBERCAJA C/ALCANTARA 82 LA CAIXA CTA 219013 1/12/2006 4/12/2006

28/08/2006 13.920,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 29/8/2006 30/8/2006

07/11/2006 13.920,00 TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 8/11/2006 9/11/2006

13/12/2006 13.920,00 TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 12/12/2006 13/12/2006

02/01/2007 15.080,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 3/1/2006 4/1/2006

31/01/2007 13.920,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 1/2/2007 2/2/2007

27/02/2007 5.500,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 28/2/2007 1/3/2007

05/03/2007 8.420,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 6/3/2007 7/3/2007

27/03/2007 6.000,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 28/3/2007 29/3/2007

04/04/2007 7.920,00 TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 9/4/2007 10/4/2007

26/04/2007 6.960,00 TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 27/4/2007 30/4/2007

11/05/2007 6.960,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 14/5/2007 15/5/2007

28/05/2007 6.000,00 € TRASFERENCIA IBERCAJA SABADELL 1208423 29/5/2007 30/5/2007

606.103,72 SUMA

2º.-OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. presentó querella contra Emma el 3.12.07, que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid el 5.12.07, y que remitió con fecha 25.01.08 exhorto al Juzgado Decano de Getafe para la citación de la querellada. Esta, previamente, con fecha 19.12.07 había presentado un escrito en el Juzgado Decano de Madrid reconociendo que desde el año 2004 había estado distrayendo cantidades de la empresa OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. para la que trabajaba, haciendo transferencias e ingresando cheques firmados por ella misma, exponiendo que la cantidad apropiada era de al menos 300.000 euros.

3º.- Emma el 14.02.11 entregó a Gerardo , administrador de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L. objetos que había adquirido con el dinero detraído, qua han sido tasados en 68.375,07 euros. Y devolvió al administrador la cantidad total de 90.000 euros.

El 13.03.2008, Emma suscribió, junto con su cónyuge, un préstamo con garantía hipotecaria con la sociedad General Electric Capital Bank S.A. por importe de 198.000 euros, constituyendo una hipoteca sobre el domicilio familiar, y autorizando a la sociedad prestamista a proceder 'con cargo al importe del préstamo' al pago de las deudas anteriores, concretamente lo que quedara pendiente de pago del préstamo hipotecario de 120.000 euros a favor de ING DIRECT NV.

Estas actuaciones estuvieron paralizadas durante la fase de instrucción, sin ninguna actividad relevante entre el 15.06.11 y el 30.10.12. Y desde el 2.04.13 hasta el 22.05.14.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados con la prueba practicada en el acto del juicio.

Está probado por la declaración de la propia acusada, que está estaba facultada para extender, aunque no para firmar los cheques, y que realizó transferencias e ingresos de cheques en sus cuentas, algunos de los cuales había imitado la firma del autorizado, y en algunos casos habiéndolos presentado a la firma sin cumplimentar. De la prueba pericial grafológica se ha podido descartar que Gerardo , administrador de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L., haya firmado los cheques que fueron extendidos por Emma .

Del conjunto de cheques y operaciones presentadas por la querellante, se ha acreditado sin género de dudas, según se desprende del informe pericial obrante a los folios 954 a 968 ratificado en el acto del juicio, y no desvirtuado por ninguna otra prueba, que en las cuentas de Emma en Banco Sabadell y La Caixa se ingresaron indebidamente cantidades procedentes de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L., por un importe total de 606.103,72 euros. Además de estas, por parte de Emma se extendieron cheques por importe de 511.188,63 euros, de los que no hay constancia de su destino, y respecto de los que no se ha aportado prueba adicional alguna, que acredite la apropiación por parte de la acusada. Consta que algunos de estos fueron cobrados en efectivo, sin poder determinar la persona o personas que lo llevaron a cabo. El propio testigo Gerardo , administrador de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L., en la declaración prestada en el juicio ha indicado que un tercero, jefe de contabilidad, superior jerárquico de la acusada, era quien le pasaba los cheques y documentos a la firma, y quien maquillaba la contabilidad, generando en el Tribunal la duda de si este pudo haber participado en la defraudación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.3º CP .

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, aún no constando los autores materiales, es lo cierto que los cheques librados por OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L. euros, eran falsos, pues no respondían a ninguna operación mercantil, y se habían obtenido por Emma de manera fraudulenta, aprovechando su cargo en las empresas.

La STS de 7.04.06 establece que 'el delito de falsificación documental no es de propia mano, en él puede distinguirse una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria -- SSTS de 27 de mayo de 2002, 661/2002 de 1999 , 1325/2003 de 13 de octubre ó 1/2004 de 16 de enero --. En el presente caso, fue patente el concierto existente entre ambos condenados y el conocimiento de que los dos talones tenían un endoso falso...., sabedor de que la firma del endosante era falsa'.

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.5º del Código Penal , al constar probado que Emma , en su condición de contable de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L., tiene capacidad para administrar los fondos de la sociedad, lo que aprovechó para apropiarse de estos, mediante el ingresó continuado por cheques o transferencias de cantidades en sus cuentas bancarias.

Como reza la STS de 29.06.09 'se castiga en el art. 252 CP , bajo el rótulo 'De la Apropiación Indebida', -cuya infracción se denuncia-, a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del 'numerus apertus' -, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final. Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil ), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal, es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (v. STS de 11 de octubre de 1995 ). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble'.

Sobre la aplicación del subtipo agravado, del art. 250.1.5º la cantidad defraudada alcanza 612.233,78 euros, y según el Tribunal Supremo, antes de la reforma de la LO 5/2010 'La Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros -seis millones de ptas.- entre otras se pueden citar las SSTS 1444/2002, 8 de febrero de 2002 , 2061/2002 , 238/2003 , 142/2003 , 276/2005 , 356/2005 y 1245/2006 '. Con la nueva redacción dada al art. 250.5º, que señala la cantidad mínima para la agravación específica en 50.000 euros, las dos liquidaciones mensuales apropiadas, superan esa cantidad.

En cuanto a la continuidad delictiva, expone la STS de 9.07.12 que: 'según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal......... los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

Todos estos requisitos se dan en la conducta de Emma que realiza diversas acciones, separadas en el tiempo, con idéntica finalidad, e infringiendo las mismas normas penales.

TERCERO.- La acusación particular consideró, asimismo, que los hechos eran constitutivos de un delito continuado contra la Hacienda Pública y de un delito de alzamiento de bienes en concurso real con un delito del art. 258.

El auto de 7.07.14 dictado por el Juzgado Instructor, acordando la continuación de la causa, como procedimiento abreviado contra Emma por los delitos de falsedad y apropiación indebida, no fue recurrido por ninguna de las partes. El 10.12.14 se dictó auto de apertura de juicio oral, que establece el objeto del enjuiciamiento, únicamente abría la imputación contra Emma por los delitos de falsedad y apropiación indebida.

No hay indicios en la causa que justificaran la prosecución por otros delitos. Por lo que no procede hacer ningún pronunciamiento sobre calificaciones por las que no se ha abierto el juicio oral.

CUARTO.-De los delitos continuados de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390.3º CP y de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.5º del Código Penal es responsable en concepto de autora Emma que aprovechando su trabajo en las sociedades perjudicadas, y a sabiendas de la falsedad de los cheques, ingresó durante el plazo de 4 años en sus cuentas corrientes las cantidades obtenidas fraudulentamente.

QUINTO.- Concurren en la conducta de la acusada las siguientes circunstancias modificativas:

A.- Se ha de estimar la concurrencia de la atenuante de confesión del art. 21.4ª CP .

Como establece la STS de 10.02.09 la atenuante genérica ( art. 21.4ª CP ), exige un doble requisito: 1) la confesión del delincuente, y, 2) que la misma se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él'. En el mismo sentido la STS de 27.11.08 exponía que: 'La atenuante 4 ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades'.

Consta en los autos que se presentó la querella inicial contra Emma el 3.12.07, que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid el 5.12.07, y que remitió con fecha 25.01.08 exhorto al Juzgado Decano de Getafe para la citación de la querellada. Esta, previamente, con fecha 19.12.07 había presentado un escrito en el Juzgado Decano de Madrid reconociendo que desde el año 2004 había estado distrayendo cantidades de la empresa OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. para la que trabajaba, haciendo transferencias e ingresando cheques firmados por ella misma, exponiendo que la cantidad apropiada era de al menos 300.000 euros.

No hay ninguna prueba de que antes del 19.12.07 Emma conociera la existencia del procedimiento judicial en su contra, por lo que se dan los dos requisitos jurisprudenciales para estimar esta atenuante.

B.- La atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª, al constar que antes de la celebración del juicio la acusada entregó a Gerardo , administrador de OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L. objetos que había adquirido con el dinero detraído, qua han sido tasados en 68.375,07 euros. Y devolvió al administrador la cantidad total de 90.000 euros. Estando documentalmente acreditado mediante la cipoa de la escritura que el 13.03.2008, Emma suscribió, junto con su cónyuge, un préstamo con garantía hipotecaria con la sociedad General Electric Capital Bank S.A. por importe de 198.000 euros, constituyendo una hipoteca sobre el domicilio familiar, y autorizando a la sociedad prestamista a proceder 'con cargo al importe del préstamo' al pago de las deudas anteriores, concretamente lo que quedara pendiente de pago del préstamo hipotecario de 120.000 euros a favor de ING DIRECT NV. Lo que avala el esfuerzo reparador realizado por la acusada.

Expone la STS de 17.06.11 'esta Sala, fundamentalmente respetuosa con los objetivos de Política Criminal de naturaleza victimológica tendentes al favorecimiento de semejante clase de comportamientos reparadores sin duda atendidos por el Legislador para la inclusión en nuestro ordenamiento de una circunstancia atenuante como la presente (vid. al respecto la STS de 2 de diciembre de 2003 ), ha afirmado en más de una ocasión la suficiencia a estos fines de una reparación, aunque fuera parcial respecto del total del perjuicio causado( SsTS de 18 de noviembre y 2 de diciembre de 2003 o 22 de junio de 2005 , entre otras), de modo que debe valorarse también muy positivamente el que quien repara lo haga, como parecería ser éste el caso, entregando todo aquello de lo que dispone, ya que tampoco debe penalizarse, contra la efectiva voluntad de reparar, la escasez de medios económicos del autor del delito ( SsTS de 21 de octubre de 2003 o 12 de julio de 2004 , por ejemplo), si bien, también nos recuerda la STS de 20 de octubre de 2006 que: 'A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima'.

En el mismo sentido la STS de 21.07.11 dice que 'por lo que respecta a la aplicación del art 21.5º CP , dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P '.

Se admite la concurrencia de la atenuante, toda vez que la parte ha justificado el esfuerzo reparador realizado por la acusada.

C.- También concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Del examen del expediente se desprende que la causa estuvo paralizada durante la fase de instrucción, sin ninguna actividad relevante entre el 15.06.11 y el 30.10.12. Y desde el 2.04.13 hasta el 22.05.14.

Ese lapso temporal en el Juzgado de Instrucción es excesivo, no imputable a la encausada y carente de justificación, por lo que es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

Así se ha pronunciado la sentencia del TS de 31.05.11 al establecer que 'la atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad . Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables........... la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada '.

Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 ,'para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE . A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: 'El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades'.

SEXTO.- En cuanto a las penas, se ha de imponer a Emma :

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo las atenuantes 4ª, 5ª, y 6ª del art. 21 CP , las pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3 meses y 15 días con cuota diaria de 10 euros, por el primer delito.

Por el delito continuado de apropiación indebida concurriendo las atenuantes 4ª, 5ª, y 6ª del art. 21 CP , la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2 meses con cuota diaria de 10 euros.

Siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, la penalidad habrá de fijarse con arreglo al art. 250.1, en relación con el art. 74.2, del Código Penal , sin la obligatoria aplicación de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, ya que ello contravendría la prohibición de doble valoración.

Así, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , señala que el mencionado Acuerdo, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

En virtud de todo lo expuesto, en el presente caso, el marco punitivo a tener en cuenta es el de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, del art. 250.1 del Código Penal . Además, hay que tener en cuenta que, en virtud del art. 66.1.2º del Código Penal , al concurrir tres atenuantes, se rebaja en dos grados la pena.

Se penan por separado las infracciones , pues si se aplica el concurso medial entre los dos delitos, la pena iría de 10 meses y 15 días a 3 años, por lo que aplicándolo en su franja superior, superaría las penas impuestas en la condena por separado.

La cuantía de la multa se fija en 10 euros por día, al constar que la acusada es propietaria de la vivienda que ocupa, que según la escritura de préstamo está valorada en 382.090 euros, y a la vista de los estados de la cuenta corriente que manejaba, se considera adecuada dicha cantidad. Esta pena llevará aparejada responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53 CP , en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se impone asimismo como pena accesoria la prevista en el art. 56.2º CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 109 CP Emma deberá indemnizar, a OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L. con la cantidad a 443.375,6 euros, que resulta de restar a la cantidad defraudada los abonos realizados en metálico y especie por la acusada.

La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Emma como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de apropiación indebida, ya definidos, concurriendo las atenuantes 4ª, 5ª, y 6ª del art. 21 CP , a las penas de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3 meses y 15 días con cuota diaria de 10 euros, por el primer delito. Y, por el segundo delito, la pena de 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 4 meses con cuota diaria de 10 euros. Las penas de multa llevarán aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Emma deberá indemnizar, a OFICINA DE GESTION VIVIENDA S.L. y de DESARROLLO INMOBILIARIO 2000 MTV S.L. con la cantidad a 443.375,6 euros.

Se impone a Emma el pago de las costas devengadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.