Sentencia Penal Nº 378/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2075/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2075/2014, interpuesto por la representación procesal de D. Remigio , contra la Sentencia dictada el 14 de abril de 2014, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo nº 16/11 correspondiente al Sumario nº 2/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual, y de un delito de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrenteel condenado D. Remigio representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Marcos Moreno; y como parte recurridala Acusadora particular Dª Visitacion , representada por la Procuradora Dª. Angela Cristina Santos Erroz , y el Excmo Sr. Fiscal; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/11 en cuya causa la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de Abril de 2014 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor de un delito continuado de agresión sexual y de un delito de lesiones, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) años de prisión, por el primero, y seis (6) meses de prisión, por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, debiendo indemnizar a Visitacion , por las lesiones, secuelas y daño moral sufrido, en 23.425 €, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Remítase testimonio de los particulares necesarios al Juzgado Decano de Instrucción de Málaga para que se investigue si el testigo Avelino pudo incurrir en un delito de falso testimonio a favor del reo.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: 'De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

En la madrugada del día 29 de noviembre de 2.009, se encontraba en la discoteca 'Shiva', sita en la calle Casablanca de la localidad de Torremolinos, Visitacion , quien iba acompañada de dos amigas. También estaba en dicho establecimiento el procesado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con un grupo de amigos.

En un momento dado, cuando Visitacion bailaba con sus amigas, se le acercó Remigio , a quien no conocía con anterioridad, y comenzó a molestarla, intentando besarla en el cuello y tocándole las nalgas, pidiéndole la chica que la dejase en paz, marchándose seguidamente la misma con sus amigas a la planta superior de la discoteca.

Posteriormente, entre las 5 y las 6 horas, Visitacion se dirigió a los aseos del establecimiento, siendo seguida por el procesado, quien se introdujo detrás de ella en uno de los servicios de señoras, tras lo cual, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales la agarró fuertemente de las muñecas y la inmovilizó contra la pared, situándose Remigio detrás de ella, bajándole los pantalones y las bragas y obligándola a inclinarse doblando el tronco hacia delante, momento en que le introdujo el pene en el ano contra su voluntad, sin que conste que llegara a eyacular.

Como consecuencia de ello la Sra. Visitacion sufrió un hematoma en borde radial de la muñeca izquierda y tres fisuras en el margen anal, de las que curó tras una asistencia a los 14 días, ninguno de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Además, la agresión de que fue objeto le produjo un trastorno de estrés postraumático por el que hubo de someterse a tratamiento médico prolongado y posterior a la primera asistencia facultativa, además de tratamiento farmacológico, tardando en sanar 180 días, 30 de los cuales fueron impeditivos. '

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Remigio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16 de Octubre de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23 de Diciembre de 2014, la Procuradora Dña. Mª Teresa Marcos Moreno, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba.

Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 178 y 179 CP .

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 4 de Marzo de 2015, así como la representación de la parte recurrida, por medio de escrito de fecha 24 de Febrero de 2015, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.-Por providencia de 25 de Mayo de 2015, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 9 de Junio de 2015, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 de la LECr , y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1.Aduce el recurrente que las pruebas que han servido de base para fundamentar su condena no pueden considerarse válidas ni suficientes. Argumenta que las declaraciones testificales de las amigas de la denunciante eran prácticamente calcadas y con las mismas palabras, para, después, en el acto de la vista oral, desdecirse, en parte, de lo que dijeron en un primer momento y que, en la actualidad y ya con anterioridad al juicio oral, en el Juzgado de Instrucción, la amistad entre la denunciante y las testigos se había roto, por lo que cabe presumir que ni eran tan amigas ni decían la verdad de lo sucedido, pues, en ningún momento, estuvieron presentes durante los supuestos hechos acontecidos, sino en otra planta de la discoteca. Finalmente, introduce la posibilidad de que el acusado y la denunciante se conocieran en lo que se denomina, coloquialmente, como un 'rollo de noche', en el que ambos decidieron, consensuadamente, mantener relaciones sexuales en un momento dado y aquélla no quiso continuar, al acordarse de su novio.

2.Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal 'a quo'contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaraciónde la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 2035/02 de 4 de diciembre 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , STS nº 409/2004, de 24 de marzo entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos-constitutivos de meros criteriosy no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricasabonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetivaa la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

Por otra parte, son innumerables los precedentes de esta Sala (Cfr STS 14-7-2004, nº 793/2004 ), que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las ' reglas del criterio racional'( art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

En definitiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3.En el casosometido a nuestra revisión casacional, el tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, en las manifestaciones prestadas en juicio por la denunciante, Visitacion . El acusado, por su parte, no negaba el mantenimiento de relaciones sexuales en los servicios de la discoteca, aunque sostenía que habían sido mutuamente consentidas. Remigio afirmaba que contactó con Visitacion y con sus amigas, con quienes estuvo bailando, y que, más tarde, le encontró a solas, que le dijo que había perdido las llaves, que le ayudó a buscarlas y, en determinado momento, comenzaron a besarse, proponiéndole ella que fuesen al baño a mantener relaciones sexuales y, a los cinco minutos de empezar, ella comenzó a sollozar, y al preguntarle qué le pasaba, le contestó que tenía novio, que estaba en la cárcel por una pelea y que su padre era agente de la Policía Nacional, por lo que dejó de mantener relaciones con ella y salieron, ambos, del baño, dándose un beso de despedida.

La Sala apreció, en primer término, que Visitacion hizo un relato de lo sucedido, sustancialmente, coherente, a lo largo de la tramitación del procedimiento, a pesar de que, desde los hechos, hasta su declaración en el acto de la vista oral, habían transcurrido más de cuatro años. En especial, sostuvo de manera firme, que en ningún momento accedió a mantener relaciones sexuales, que le pidió insistentemente a Remigio que parara, y que fue ella, quien, en determinado momento, consiguió zafarse de él, saliendo del baño, llorando.

Además, la Sala consideraba que su versión de los hechos estaba sólidamente corroborada por otras pruebas adicionales, de las que relacionaba:

- en primer lugar, la constancia de tres lesiones en el margen anal, calificadas como fisuras por el médico forense Don Juan Alberto ., quien, en mismo día de los hechos, reconoció a la víctima, junto con una ginecóloga, en el Hospital 'Carlos Haya' de Málaga. El perito citado, Juan Alberto . ratificó en el acto de la vista oral sus apreciaciones, indicando que la mujer se encontraba emocionalmente muy alterada.

- en segundo lugar, el informe médico forense, practicado el 3 de diciembre de 2009 y también ratificado en el acto de la vista oral, que evidenciaba la existencia, a nivel de la muñeca izquierda de la denunciante, de un hematoma, en correspondencia con su relato de los hechos.

- en tercer lugar, el informe médico forense, emitido por la doctora Esmeralda ., en el que se le diagnosticaba a Visitacion . un trastorno de estrés postraumático, definido como secuela y para cuyo tratamiento, precisaba de la ingesta de medicamentos y de terapia psiquiátrica;

- en cuarto lugar, el informe pericial emitido por la psicóloga Remedios ., quien, tras las correspondientes entrevistas con Visitacion y tras la aplicación de las técnicas ponderativas apropiadas, llegaba a la conclusión de que la denunciante presentaba un cuadro de sintomatología propio de experiencias de abuso y agresión sexual, con apreciación de fobias, síntomas de evitación, afectación de sus relaciones sociales y sentimientos de culpabilidad, vergüenza, frustración y sintomatología ansiosa y depresiva, todo ello en la línea de las reacciones que suele ser corrientes a comportamientos como los denunciados;

- en quinto lugar, las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM000 y NUM001 , quienes afirmaron haber acudido al lugar de los hechos, avisados por las amigas de Visitacion , y habérsela encontrado en la puerta de la discoteca, muy alterada y llorando. Los agentes añadieron que Visitacion les dijo que había sido violada y que ellos le trasladaron, acto seguido al Hospital, donde permanecieron, mientras se le reconocía;

- y, en sexto lugar, la Sala valoró las declaraciones de las testigos Emilia . y Olga ., quienes acompañaban, a la sazón, a Visitacion , la noche en que ocurrieron los hechos. La Sala dejaba constancia de dos notas, que se ponen de relieve por el recurrente en sus alegaciones. En primer lugar, que las primeras declaraciones en Comisaría presentaban fragmentos absolutamente idénticos, que indicaban sugestión e influjo entre ellas misma, o de terceras personas y que estas manifestaciones se realizaron en la Comisaría, en la que prestaba sus servicios el padre de Visitacion , agente del Cuerpo Nacional de Policía. En segundo lugar, la defensa de Remigio (alegación que reproduce de nuevo) subrayaba que ambas testigos se habían desdicho de sus primeras manifestaciones. Esencialmente, en instrucción, las testigos habían realizado unas declaraciones, poniendo de relieve que, desde el primer momento, el acusado había estado molestando a la denunciante, llegando a tocarle las nalgas y que, finalmente, Visitacion había salido del cuarto de baño, fuertemente alterada y manifestando que la habían violado. En síntesis, las testigos refrendaban con su testimonio la versión de los hechos de Visitacion , aunque, en el acto de la vista oral, se retractaran.

4.El tribunal de instancia aprecia que sí era cierto que parte de las declaraciones de los testigos reflejaban una extraordinaria similitud, pero habían repetido, no obstante, sustancialmente, las mismas afirmaciones cuando declararon ante el Juzgado de Instrucción, acto en el que se encontraban presentes el Letrado defensor del acusado y el Ministerio Fiscal y que habían contestado, extensamente, a las cuestiones que se les había formulado por los participantes en ese acto. En segundo lugar, la Sala advertía que la retractación de las testigos podía explicarse en la no continuación de las relaciones con Visitacion , al tiempo que habían empezado a tratar y a verse con Remigio . Así, el Tribunal concluía, respecto a la primera cuestión suscitada, que la ratificación y ampliación de su relato por las testigos ante el Juzgado de Instrucción, disipaba toda duda relativa a la posible sugestión o influencia mutua entre las amigas, o de tercero y, fundamentalmente, que era patente la existencia de una causa que podía explicar el súbito e injustificado cambio en la versión de los hechos, que habían dado previamente.

No puede obviarse, por otra parte, y al margen de lo anterior, que las primeras manifestaciones -prestadas ante los funcionarios policiales- carecen de valor probatorio, por no ser declaraciones judiciales. Evidentemente, la posibilidad de una declaración bajo coacción (que tampoco se alegó), tendría relevancia no en cuanto a su valor probatorio, sino en cuanto a su ilegalidad. En todo caso, las testigos estaban libres, tanto físicamente, como emocionalmente, de las posibles presiones o insinuaciones, cuando prestaron la segunda declaración, porque estaba acreditado que, en aquel entonces, las relaciones con Visitacion se habían interrumpido.

Por otra parte, el Tribunal valoró las declaraciones de los testigos Victorio ., Alejo . y Eduardo . y las sumariales de Jon ., incomparecido al acto de la vista oral. La Sala consideró que estos testigos, que afirmaban que Visitacion y Remigio se 'liaron', pero que, en determinado momento, ella se echó atrás, porque se acordaba de su novio y de su padre, eran claramente parciales y, además, sus manifestaciones no se acomodaban ni siquiera a las declaraciones del propio acusado. Para la Sala, de ser ciertas esas prevenciones sobrevenidas de Visitacion , lo que le provocó romper a sollozar, era absurdo que saliese, acto seguido, del baño con Remigio , de la mano, y que se despidiesen dándose un beso. Las acompañantes de Visitacion y los agentes, que acudieron al lugar de los hechos, indicaron que ésta, desde un primer momento, se encontraba llorando y que afirmaba haber sido víctima de una violación. Tampoco tenía sentido que si Visitacion quería evitar que los escarceos con Remigio fuesen de conocimiento de su padre y de su novio, mantuviese, siempre desde el principio, haber sido víctima de una agresión sexual.

Finalmente, valoró las declaraciones de los testigos Casilda y Avelino ., que declararon por primera vez en el acto de la vista oral, y a los que el Tribunal no concedió ninguna credibilidad. Aparte de la antinatural evocación clara y detallada de unos hechos ocurridos cuatro años antes, en los que ellos tuvieron un papel absolutamente secundario, ambos afirmaban haber visto a Remigio bailando, besándose y 'metiéndose mano' mutuamente con una chica, según su opinión, poco agraciada. Casilda , sin embargo, manifestó que no podía describir a la joven que bailaba con Remigio , lo que llevaba a la Sala a concluir que, por ende, no podía estar segura de que se tratase de Visitacion . Por su parte, Avelino . afirmó que era una chica rubia, a la que acababa de ver en la sala de vistas, siendo lo cierto que la denunciante se encontraba en una dependencia separada, pues había solicitado declarar sin ser vista, y el color de su pelo no se correspondía con el descrito por el testigo.

5.De todo lo anterior se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones a la declaración de la víctima capacidad para constituir prueba de cargo suficiente, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 20 de marzo , 27 de septiembre y 22 de octubre de 2012 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza a favor de las declaraciones de Visitacion , de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. Su declaración gozaba de suficientes indicios corroboradores que le otorgaban contundencia bastante como para otorgarla credibilidad respetando las reglas de la lógica común.

Como sabemos, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de la declaración del testigo, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo busca su apoyo en el error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1.El recurrente aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, sin otra prueba que las declaraciones de la denunciante y las testificales periféricas, que fueron cambiando a medida que avanzaba el procedimiento y señala que algunos testigos manifestaron haber visto al acusado y a la denunciante salir de la mano de la discoteca y darse un beso de despedida. Añade que nadie vio salir a Visitacion . del baño, gritando o pidiendo auxilio, pese a ser la actitud más corriente en hechos como los denunciados, y que el informe pericialpone de relieve la existencia de fisuras anales, pero el perito matizó que esto, por sí mismo, no era indicativo del mantenimiento de relaciones sexuales inconsentidas.

2. Viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , 67/2005 de 26 de enero , y múltiples posteriores), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuerade este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

La justificación de alterar el 'factum' en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

Y si de manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación , lo ha sido cuando el Tribunal ha estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

C) Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error demostrado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendentey con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

G)A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación 'adivinar' tales extremos.'

3.El recurrente no señala documento alguno que acredite que el Tribunal haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba, sino que se limita a remitirse a declaraciones de testigos, de la denunciante y del propio imputado, tradicionalmente excluidas por la jurisprudencia de esta Sala de la condición de documento, a los efectos de justificar la vía del error de derecho, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especial la percepción directa e inmediata del órgano judicial ante el que se practica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ); y en cuanto a la pericial, ni consta que el Tribunal se haya desviado de su contenido, ni éste excluye las conclusiones de la sala.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por infracción por aplicación indebida de los arts 178 y 179 CP .

1.Alega el recurrente -volviendo a poner su énfasis en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia-, que el único soporte de la condena en su contra es la declaración de la denunciante y las testificales de las amigas de la denunciante, que caen a plomo, por su propio peso. Por el contrario, alega que quedó acreditado que ambos salieron en armonía de la discoteca, cogidos de la mano, y despidiéndose con un beso.

2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 , ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Así pues, en el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3.Las alegaciones, en las que la parte recurrente sustenta su recurso, son reiterativas de su originaria pretensión de insuficiencia probatoria. Nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

El relato de hechos probados, que se asienta en el acervo probatorio citado anteriormente, describe una conducta plenamente incardinable en los preceptos aplicados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En virtud de lo expuesto procede desestimar enel recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de D. Remigio , haciendo imposición al recurrente de las costasde su recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADOel recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Remigio , contra la Sentencia dictada con fecha catorce de abril de dos mil catorce, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida por delitos de agresión sexual y de lesiones.

Y hacemos imposición al recurrente de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.