Sentencia Penal Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 53/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 53/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 514/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

D. José María Planchat Teruel

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 53/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 514/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUTOREDU CARS SHOPS, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el 10 de noviembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Francisco del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado. Se declaran las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Autoredu Cars Shop, S.L. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado y de la responsable civil subsidiaria, quienes interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 8 de marzo de 2016, se señaló la vista para deliberación, votación y fallo para el 15 de marzo de 2016, que se pospuso al 12 de mayo de este año tras acordarse la celebración de comparecencia para dar audiencia al acusado absuelto, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se mantienen los hechos probados contenidos en la sentencia con exclusión de la referencia a que no ha quedado acreditado que el acusado fuese conocedor de la manipulación del cuentakilómetros, y quedan redactados como sigue:

'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Jose Francisco , mayor de edad, en su calidad de Administrador de la mercantil SA Cova del Peixet, SL, vendió el día 2-2-2009 el vehículo Range Rovert Sport con matrícula ....-TPN , matriculado en el año 2007, por un importe de 39.225 (con IVA 45.501) euros a la mercantil Autoredu Cars Shops, S.L, cuyo objeto social es la compraventa del automóviles.

El cuentakilómetros del vehículo indicaba en el momento de su venta a Autoredu Cars Shops S.L. 40.810 kilómetros cuando en realidad había realizado 117.000 kilómetros, sin que se haya acreditado quién y cuándo manipuló el referido cuentakilómetros, habiendo sido adquirido por el acusado el 24 de noviembre de 2008 por un precio de 32.413, 79 euros (37.600 euros IVA incluido).

Con posterioridad Autoredu Cars Shops, S.L. enajenó el vehículo a Alexander por 38.000 euros.

La causa tuvo entrada en este Juzgado el 15 de octubre de 2010 y se dictó auto de admisión de pruebas el 11 de febrero del 2013, señalándose el juicio para el día 27-5-2013, que se suspendió'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en primer lugar en el error en la valoración de la prueba, indicando que hay hechos trascendentes derivados de la prueba practicada y que no se han hecho constar en los hechos probados y existe incongruencia entre los hechos probados y las conclusiones a las que llega la juez a quo en la sentencia, pues de ellos se desprende que hubo engaño y por tanto la comisión de una estafa por parte del acusado, pues lo relevante para hacerle responsable de ella no es que fuese quien manipuló el cuentakilómetros del vehículo vendido ni el libro de revisiones sino que fuese conocedor de los kilómetros reales y ocultase deliberadamente dicha información al comprador con la finalidad de obtener un lucro, lo que se desprende de la factura de venta del vehículo por parte de BBVA AUTO RENTING a la sociedad del acusado en la que figuraba que el número de kilómetros que tenía era de 117.114, y del hecho de que el acusado llevase a revisar el coche a LAND MOTOR S.A. haciendo figurar como número de kilómetros del vehículo 40.810, lo que se consignó en el libro de revisiones en el que no aparecía efectuada ninguna revisión anterior, y también en la factura de venta del vehículo a la querellante por importe de 45.051 euros, obteniendo así un lucro de 7.451 euros. Insiste en que, aun cuando no ha quedado acreditado que el acusado manipulara el kilometraje real, sí era consciente de que vendió el vehículo adquirido siendo consciente de que el dato de kilometraje del mismo no era el real y por tanto, al ocultar una de las condiciones reales para la fijación del precio y obtener un lucro económico con ello cometió un delito de estafa. En segundo lugar, estima que es procedente que a la cantidad resultante de la diferencia entre lo pagado por la querellante y el precio obtenido por ésta en la venta posterior del mismo vehículo ha de añadirse el lucro cesante, es decir, aquello que la perjudicada esperaba obtener con la venta del referido vehículo y que ha de cifrarse en al menos un 20% del precio por el que lo adquirió. Por todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que condene al acusado por un delito de estafa en los términos calificados por la recurrente en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas y que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad SA COVA DEL PEIXET, S.L.

SEGUNDO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, tiene dicho -v. auto 1780/2009 de 13 de julio- 'Como recordaba la STS nº 1.242/2.006, de 20 de Diciembre , el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

En otro orden de cosas, para determinar si concurren los elementos de la mencionada figura delictiva, debe estarse al resultado de la prueba practicada y analizar la valoración de la misma efectuada por el Juez sentenciador, a cuyo respecto no está de más recordar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria, con el que se pretende una condena, por entender que la juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error y ha infringido preceptos constitucionales y penales por su no aplicación.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal. Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia según la jurisprudencia mencionada, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Vedada, por los motivos antes expuestos, la posibilidad de introducir en la declaración de hechos probados lo resultante de la prueba personal practicada en el acto del juicio, sólo cabría complementarlos por la prueba documental cuya valoración se ha omitido o ha sido errónea. La consecuencia de todo ello es que se dio audiencia al acusado en esta segunda instancia y se le dio el trámite de la última palabra una vez escuchó las razones expuestas por las acusaciones en apoyo de su petición de condena, y todo ello para mejor garantía de sus derechos fundamentales, toda vez que se introducen en los hechos probados hechos que resultan de la prueba documental obrante en la causa y que no fue tenida en cuenta por la juzgadora o fue interpretada de manera errónea, y se hace una distinta inferencia del material fáctico resultante del acervo probatorio y que difiere de la valoración jurídica que de los hechos llevó a cabo la juez a quo.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, y de la prueba documental obrante en autos, ha quedado acreditado en primer lugar que SA COVA DEL PEIXET S.L., de la que era administrador el acusado, adquirió el 24 de noviembre de 2008 de BBVA AutoRenting el vehículo Range Rover Sport con matrícula ....-TPN por un importe de 37.600 euros (IVA incluido), y en aquel momento contaba con 117.114 kilómetros, así lo demuestran los documentos obrantes a los folios 134 y 181 de la causa y lo reconoció el propio acusado, quien dijo que él no era el encargado de llevar a revisar los vehículos pero sí de realizar la compra y venta de los mismos personalmente. Igualmente ha quedado probado que por personal de la sociedad administrada por el acusado, sin que se determinara quién, se llevó a reparar el referido vehículo el 4 de diciembre de 2008 a la empresa concesionaria de la marca, Land Motors, S.A., constando en la cédula de servicio, que estaba en blanco y por tanto sin anotaciones de revisiones anteriores, que dicho vehículo contaba en el marcador con 40.810 kilómetros, y así se desprende de la declaración del Jefe de Taller de Land Motors S.A., Jose Manuel , quien hizo constar en el libro de revisiones dicha cifra. No obstante ello, causó extrañeza a este último no sólo que no constase una primera revisión cuando la marca Land Rover obliga a pasarla a los 24.000 kilómetros sino que además la marca Land Rover rechazó en un primer momento la garantía (y por tanto no quería asumir el coste de la reparación) por cuanto le constaba que el concesionario Texauto Sport S.L. (que es el que vendió el vehículo a BBVA AutoRenting) había cursado un parte de garantía del mismo coche el 4 de diciembre de 2007 cuando marcaba 53.384 kilómetros, por lo que Jose Manuel , para que la reparación entrase en garantía, lo que sólo sucedería si el coche no superase los tres años de antigüedad o los 100.000 kilómetros, cursó un parte de garantía superior a los 60.000 kilómetros, si bien marcó un contador de 40.810 kilómetros en el libro de revisiones que fue el entregado a Autoredu Cars Shops, S.L. por el propio acusado en el momento de la venta (todo ello puede verse a los folios 89 y siguientes de la causa). La juez a quo exculpa al acusado al no considerar demostrado que fue éste quien manipuló el libro de revisiones haciendo constar más de 76.000 kilómetros menos de los que tenía el vehículo en realidad, sin embargo, ya que era él quien efectuaba personalmente las operaciones de compra y venta de vehículos y también el beneficiado con el lucro obtenido en dichas operaciones, era consciente de que adquirió el Range Rover con 114.1147 kilómetros y lo vendía con 40.810, pero es que además, debiendo haberse aportado al taller el libro de revisiones porque ya constaba una previa realizada por cuenta de Texauto Sport S.L. el 4 de diciembre de 2007, momento en el que el cuentakilómetros marcaba 53.384 kilómetros, no se hizo, sino que se presentó una cédula de servicio, como si nunca se hubiesen efectuado reparaciones al vehículo anteriormente, y después de que se adquiriera de BBVA Autorenting con 117.114 kilómetros, lo que demuestra que la manipulación del cuentakilómetros, y no del libro de revisiones que es donde se quiere poner el acento, tuvo necesariamente que haber sido efectuada durante el período comprendido entre la compra a AutoRenting (el 22 de noviembre de 2008) y la entrada del vehículo en el taller de Land Motors S.A. (el 4 de diciembre de 2008), y el hecho de que se procediera de inmediato a la venta a Autoredu una vez finalizada la reparación el 28 de enero de 2009, en concreto el 2 de febrero de ese año, pone en evidencia no sólo el engaño para inducir a error al comprador sino también el ánimo de lucro que se perseguía con ello. De ello se colige el error de la juez a quo en la inferencia que del material probatorio efectuó y obliga a sacar de los hechos probados la referencia que efectúa a que no ha quedado probado que el acusado fuese conocedor de la manipulación del cuentakilómetros.

Ha declarado con reiteración la jurisprudencia del TS que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones del comercio, pertenece a quien posee tal información, cualquiera que sea su posición en el contrato, máxime si tales riesgos afectan, como en el caso enjuiciado, nada menos que al cumplimiento principal del vendedor, que lo es el poner a disposición del comprador el objeto del negocio jurídico celebrado, con una cantidad de kilómetros acorde con la realidad.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, previo al error que produce el desplazamiento patrimonial y la actuación del sujeto activo del delito origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento inadecuado. Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente o inexacto. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa.

Por ello, en el caso enjuiciado, se plantea el problema de determinar si el defectuoso kilometraje anunciado en su día por la empresa vendedora de 40.810 km., cuando se acredita posteriormente que en el momento de la venta el kilometraje real del vehículo adquirido era de al menos 117.114 Km., ha de considerarse una cualidad esencial del vehículo, que afecta a su identidad. En el presente caso el defectuoso kilometraje ha de entenderse algo más que una cualidad accidental del vehículo, y hay que considerar que el vendedor entregó una cosa distinta de la pactada, por cuanto que el kilometraje de un vehículo de segunda mano es un elemento esencial de identidad e identificación del vehículo mismo, y no puede entenderse que el comprador lo hubiese comprado o hubiese pagado el precio acordado de haberse conocido su kilometraje real. Es evidente que el defectuoso kilometraje se traduce en una desvalorización del vehículo teniendo que hacer el comprador una reparación que no hubiera sido necesaria de ser veraz los kilómetros que reflejaba el cuentakilómetros. En conclusión, el precio pagado supone una quiebra radical de los principios de equivalencia y reciprocidad en las prestaciones del contrato, y la relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial, es evidente, y es consecuencia de la omisión del riesgo que incumbía al acusado proporcionar a la contraparte, que estaba constituido por la alteración del número de kilómetros que marcaba el cuentakilómetros, descontando más de 76.000 kilómetros de los que en realidad tenía.

En definitiva, el recurrente lo que invoca es el deber de autoprotección. Reiteradamente, esta Sala ha mantenido la exclusión de la tipicidad en los delitos de estafa, cuando, manifiestamente, quede patente que, de una forma clamorosa, la víctima haya descuidado sus mínimos deberes de autotutela y de comprobación ( STS 421/2013, de 15 de junio ). En el presente caso, no puede estimarse que el perjudicado haya omitido la diligencia mínimamente exigible en las relaciones comerciales, que han de regirse por los principios de buena fe y confianza. La jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

Se detalle o no el kilometraje de un vehículo de segunda mano en el contrato de compra-venta, resulta obvio que quien adquiere un vehículo adquiere aquello que objetivamente cabe esperar de lo que compra, atendiendo a la información que obtiene del vendedor y de las características objetivas que sobre su estado y posibilidades de uso ofrece el examen de la cosa vendida. En la compraventa de vehículos de segunda mano no cabe duda -salvo aquéllos supuestos en los que el destino del vehículo sea la chatarra- de que el comprador lo adquiere para que el vehículo sirva para los usos que son le son propios. Y es de conocimiento general que a mayor kilometraje, mayor desgaste del vehículo y una previsión de vida útil inferior. Es decir, mayores probabilidades de averías y gastos en concepto de reparación y de que el vehículo pueda servir a sus fines propios por un tiempo inferior. Y obvio resulta que, por ello, un mayor kilometraje -cuando la diferencia, como sucede en el presente caso, entre el real y el simulado, es muy grande- devalúa el vehículo o, incluso, puede provocar que quien está interesado en un vehículo con una determinada antigüedad y uso, opte por no adquirirlo.

A partir de lo expuesto, la manipulación maliciosa del cuentakilómetros de un vehículo para ocultar el kilometraje real y aparentar frente al comprador, un kilometraje sensiblemente inferior al real, constituye una ocultación de un dato muy relevante al momento de la toma de la decisión sobre la adquisición del vehículo y/o sobre la aceptación del precio. No es, por tanto, acogible la tesis de que el kilometraje del vehículo resulte un dato baladí o insustancial al momento de perfeccionar una compra-venta de vehículo usado.

QUINTO.- Se entiende cometido por tanto el delito de estafa del art. 248 del CP , sin que pueda apreciarse la circunstancia específica del nº 6 del art. 250.1 de especial gravedad como pretende la acusación particular, pues el valor de la defraudación no rebasa la cuota de 30.000 euros fijada jurisprudencialmente para tener dicha consideración ni se ha acreditado que dejase al perjudicado, una sociedad mercantil igualmente, en una mala situación económica.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 del CP , y no porque haya llevado a cabo directamente la manipulación del cuentakilómetros del vehículo sino porque era sabedor de la misma y de la considerable diferencia de la cantidad que aparecía en dicho cuentakilómetros en el momento de su adquisición y en el de su venta, siendo además el único beneficiado con dicha manipulación, por lo que, siendo él, como administrador de la mercantil, el único que llevaba a cabo personalmente las operaciones de compraventa de vehículos en la misma, y siendo además la operación de venta que afectaba a ese vehículo Range Rover en cuestión especialmente particular por los problemas que le había comunicado el taller de reparación para que ésta fuese cubierta por la garantía al observarse discrepancias sobre la realidad del número de kilómetros que aparecían en el cuentakilómetros, ostentaba el dominio funcional del hecho en orden a que la defraudación no se materializara, lo que no impidió, precisamente para obtener un ilícito beneficio económico.

SEXTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la vista de lo consignado en los hechos probados de la sentencia de instancia, se observa una importante paralización de las actuaciones durante la tramitación de la causa, lo que apunta a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas-posteriormente recogida expresamente como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal -, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Con ello se daba cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo ; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre ; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso (STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012 ). En ese sentido, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Por lo que al caso de autos se refiere la paralización más importante que se observa es la que media entre la remisión de la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal y el auto de admisión de pruebas, lo que supone 2 años y 4 meses de paralización, a lo que deben añadirse otros períodos de inactividad procesal no imputables al acusado como el que media entre el auto de continuación de procedimiento abreviado y el auto de apertura del juicio oral (6 meses), y el que media entre el dictado de la primera sentencia en agosto de 2014 y el dictado de la sentencia de apelación que la anula en julio de 2015 (casi un año), tardando la juez a quo cuatro meses más en dictar una nueva sentencia. En conjunto, por tanto, los períodos de paralización superan los 3 años, y teniendo en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, ha de apreciarse la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, siendo merecedora de la rebaja en un grado de la pena, por lo que procede imponer al acusado la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No puede atenderse la petición que el acusado efectuó en el trámite de su última palabra, es decir, que se le sustituya la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad por cuanto es una decisión que habrá de adoptar el órgano encargado de la ejecución.

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 116 del CP , la cantidad a indemnizar es la resultante de la diferencia entre el precio efectivamente pagado por la perjudicada al acusado (45.501 euros) y aquél por el que aquélla lo vendió (38.000 euros), esto es 7.451 euros, y a su pago ha de ser condenado el acusado, debiendo considerarse como responsable civil subsidiaria del pago de dicha cantidad la mercantil SA COVA DEL PEIXET S.L., de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120.3 del CP .

No procede la condena a una mayor cantidad que la referida y ello porque el perjuicio efectivo ocasionado a la mercantil reclamante es la suma mencionada, no pudiendo atenderse a un hipotético lucro cesante que se estima en un 20% del precio del vehículo, y menos cuantificarse el mismo en base a un porcentaje calculado sobre el ilícito beneficio obtenido por el acusado con la venta.

OCTAVO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUTOREDU CARS SHOPS S.L. contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 514/10, y en consecuencia REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de CONDENAR a Jose Francisco como autor responsable penalmente de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de la instancia, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a AUTOREDU CARS SHOPS S.L. en la suma de 7.451 euros, cantidad de la que deberá responder subsidiariamente la mercantil SA COVA DEL PEIXET S.L.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.

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