Sentencia Penal Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

Procedimiento Abreviado 371-14

Rollo Apelación apra núm. 30-16

SENTENCIA

Magistrados/as:

Ilmo. Sr. Eduardo Navarro Blasco

Ilmo. Sr. Ignacio De Ramón Fors

Ilma. Sra. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 3 de mayo de 2016

En nombre de SM el Rey, visto por la Sección Sexta en grado de Apelación el Proceso Abreviado JR nº 371-14, Rollo penal de Apelación apra nº 30-16, por un delito intentado de robo con fuerza, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona.

Son apelantes: D. Bienvenido y D. Germán , representados respectivamente, por el Procurador D. Lluc Calvo, y bajo la Dirección letrada de Dª. Alejandra Suárez Alonso y por la Procuradora Dª Elisabeth Canoles Medina, y bajo la Dirección letrada de Dª Mireia Balaguer Bataller. Actúa como magistrada ponente de esta resolución Dª. Carme Domínguez Naranjo, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Jueza de Instancia, con fecha 6 de noviembre de 2015, se dictó Sentencia, en cuyo fallo se condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza intentado, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, más accesorias y costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de los acusados. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite a la apelación, quedaron los autos para su deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2016.

TERCERO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada, a los que debe añadirse: 'El acusado, D. Bienvenido presenta trastorno por dependencia a la cocaína, alcohol y cannabis, trastorno cluster B mixto de personalidad, y TDH, tiene reconocida una discapacidad del 65 %. El acusado D. Germán , fue tratado con suboxone por su adicción a la heroína, habiendo abandonado el tratamiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos acusados se muestran disconformes a) con la valoración de la prueba, niegan la mayor, ser los autores de los robos, si bien al haber sido detenidos en el interior de la oficina, no niegan de manera rotunda un posible hurto pero no haber forzado la puerta de la oficina. Postulan una condena alternativa por hurto; b) también disienten con la inaplicación de la atenuante de drogadicción en su modalidad de atenuante o eximente; finalmente, el acusado Sr. Germán , c) considera que el intento fue mínimo, ergo debió rebajarse la condena en dos grados.

El recurso se va a acoger parcialmente, en lo referente a la modificativa esgrimida, confirmándose el resto de pronunciamientos, por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO.- Con respecto al denunciado 'error en la valoración de la prueba' y para desestimar ambos recursos que se fundan en las mismas alegaciones, debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal como hemos analizado, la triple testifical directa de los dos policías urbanos y del guardia de seguridad, aunada a la detención 'in fraganti' son prueba de cargo y no precisamente mínima para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ninguna relevancia tiene el hecho de que se diese una descripción de la ropa y después resulte que vestían otra, semejante puesto que el vigilante estaba en la caseta, dio la descripción que de la misma pudo observar pero es que se personó la policía y los detuvo in fraganti, por lo que las alegaciones al respecto deben claudicar.

Con respecto al forzamiento con el martillo, se encontró en la puerta de entrada a la obra el martillo o maza y fue el instrumento que el Sr. Acostó describió como el utilizado para tal fin.

Poco argumento desestimatorio requiere por tanto la pretensión de que se califiquen los hechos como hurto, la puerta se forzó, se encontró la herramienta por la policía, tal y como la describió el guardia de seguridad y los acusados fueron detenidos en el interior de la propia oficina de la obra.

Tampoco puede prosperar la petición postulada por el Sr. Germán de que se rebaje en dos grados y no en uno, la pena prevista para el delito. El peligro al bien jurídico fue completo y el grado de ejecución alcanzado total, puesto que la detención se produjo, no al entrar, si no cuando ya habían forzado la puerta, en el interior de la oficina y con bolsas que contenían material de la oficina, que pudo recuperarse en su totalidad. Por tanto, lo único que faltó fue marchar del lugar con los objetos sustraídos, se había producido el forzamiento, y el apoderamiento fue impedido por la policía.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Diferente suerte deben correr el siguiente motivo, alegado por ambos acusados, que se va a acoger parcialmente.

Con respecto a la modificativa atenuante de drogadicción, que se desestima, conviene recordar en primer lugar que ambos habían sido adictos a la cocaína y heroína, que Germán había dejado en ese momento el tratamiento y que Bienvenido además padece trastornos que tienen su origen en la adicción a la cocaína. Drogas que causan gravísimas consecuencias y mayor dependencia. La drogodependencia se acredita no solamente por informe forense, al margen de su fecha puesto que contiene antecedentes, sino por documental médica que aportan las partes de la Seguridad social. Por lo que debe contemplarse, si bien no con el alcance pretendido, sino como atenuante simple específica, tal como se verá.

Tampoco cabe apreciar eximente para el Sr. Bienvenido puesto que las 'patologías mentales' que refiere no son tales, sino trastornos de la personalidad que si bien pueden afectar la capacidad de contención o los resortes de la voluntad, no alteran la capacidad intelectiva y más cuando tienen su origen principal en la adicción a la cocaína que se contemplará como atenuante específica al encontrarse dentro de los supuestos de 'delincuencia funcional', es decir para la consecución de la correspondiente dosis.

TERCERO.- Para que pueda apreciarse de manera favorable la drogadicción, exige el TS los siguientes requisitos: a) el biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos dos condicionamientos: 1) que se trate de una intoxicación grave capaz de originar el efecto exonerativo o modificativo de la responsabilidad criminal. 2) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de manera instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. b) requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. c) requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva. d) requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

Consecuentes con lo dicho el Tribunal Supremo, ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo: A) La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19-1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera total su psiquismo o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21-1ª CP .). Consideramos a la vista de las periciales y resto de documental que tampoco alcanza a ninguno de los acusados por lo anteriormente expuesto. Vamos a incardinar la adicción de los acusados a la cocaína y a la heroína en el art. 21.2. C) Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Las SSTS. 22-5-98 y 5-6-2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( STS. 4-12-2000 y 29- 5-2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'.

CUARTO.- Frente a un pronunciamiento de condena que contempla la agravación de reincidencia, procede que la agravante se neutralice con la de drogadicción a los efectos punitivos.

Sentado lo anterior, tampoco acertamos a entender la dosimetría aplicada, que sin mayor justificación se sitúa en el máximo imponible (11 meses y 29 días).

Debe rectificarse, en primer lugar porque no hay motivos específicos que aconsejen una pena mayor a la establecida por el legislador al contemplar el marco punitivo y en segundo lugar porque hay que neutralizar la atenuante con la agravante.

Partiendo del marco abstracto, la pena señalada para el delito de robo con fuerza en las cosas es la de 1 a 3 años, al haberse cometido en su modalidad de intentado y haberse neutralizado las dos modificativas entre sí, la consecuencia punitiva a imponer será la de 6 meses a un año menos un día. Valorando las circunstancias concurrentes, se impone la pena mínima de 6 meses de prisión, sanción proporcional al grado de culpabilidad de los acusados, y a la antijuridicidad de los hechos cometidos, sin que existan razones para imponer una consecuencia penológica mayor.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por por la representación de D. Bienvenido y D. Germán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de los de Barcelona en fecha 6 de noviembre de 2015 para el Procedimiento Abreviado JR número 371-14 de los de dicho órgano jurisdiccional, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a D. Bienvenido y D. Germán , como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de 6 meses de prisión. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos. Todo ello declarando de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; Doy fe.