Sentencia Penal Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 106/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20150008803
S E N T E N C I A Nº 378
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 106/17-C
Asunto: 1048/2017
Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.
Procedimiento Abreviado 194/16
Diligencias Previas: 1015/15, Jerez n° 4
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dos de Noviembre mil diecisiete
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 194/16
, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto
por la Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejón , en nombre y representación del acusado D. Luis Pedro ,
asistido del Letrado D. Ramón Rojas Ramírez ; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , representado
por el Ilmo. Sr . D. Francisco López Caballos .

Antecedentes

PRIMERO-. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día ocho de Mayo de dos mil diecisiete, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a Luis Pedro como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como simple, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, y a que indemnice por vía de responsabilidad civil a Urbano en la cantidad de 7.121 euros, más los intereses legales de esta cantidad, calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y computado desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago . '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se opuso al mismo el Ministerio Fiscal y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que en fecha 14 de abril de 2.015 el acusado, Luis Pedro , vendió a Urbano el vehículo Mini, matrícula .... CWQ , por el precio de 7.121 euros, que Urbano entregó al acusado antes de recibir el vehículo. Esta operación quedó plasmada en un documento que firmó el acusado, Luis Pedro , y que entregó al adquirente.

No obstante lo anterior, Luis Pedro en ningún momento entregó el vehículo a Urbano , procediendo a venderlo a otra persona, haciendo suya definitivamente aquella cantidad. Todas las reclamaciones amistosas efectuadas por este último para que el acusado le devolviera el dinero han resultado infructuosas.

La causa ha estado paralizada, por motivo no imputable al acusado, entre el 24 de mayo de 2.016, fecha de la diligencia de recepción de los autos por el Juzgado de lo Penal, y el 14 de marzo de 2.017, fecha del auto de admisión de prueba y de la diligencia señalando día y hora para la celebración del acto del juicio. ' .

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre por el condenado la sentencia que le ha condenado por un delito de estafa, en base a diversas consideraciones, siendo la primera de ellas la de nulidad del juicio al haber existido causa justificada de su ausencia, por estar enfermo.

El artículo 786.1 LECR , indica que ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años '.

Dicho precepto fue introducido por la reforma operada por la LO 77/1988, que, según su Exposición de Motivos, pretendía evitar dilaciones inútiles, que pudieran redundar en perjuicio de las víctimas, siguiendo una tendencia que se observa en el Derecho comparado y las orientaciones de la Resolución número 11 y de la Recomendación número 18, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

En general, las SSTS 18.9.2000 ó 25.2.2002 imponen, en el enjuiciamiento, excepcional, en ausencia del acusado, ' un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable '. Dichos requisitos son, a tenor de la referida sentencia, con las adaptaciones impuestas por reformas posteriores, que ya recoge la STS 5.5.2006 : 1º) Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilioque en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2º) Que el acusado no haya comparecido 'injustificadamente', es decir que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa.

3º) Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

4º) Que la pena más grave de las pedidas no exceda de dos años de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años, siempre en referencia a pena solicitada en conclusiones provisionales (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25.2.2000 y SSTS 2.10.1998 , 11.10.2000 , 8.3.2000 y 25.2.2002 ).

5º) Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6º) Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado.

La decisión de no suspender el juicio y de continuar con su celebración fue correcta en base a la ausencia de justificación alguna. En la grabación del juicio se recoge que el acusado no ha comparecido y su Letrada nada manifiesta sobre causa alguna para ello, ni nada se aporta por el acusado sobre dicha ausencia.

No consta en la grabación que por la Letrada se haya presentado algún tipo documento al respecto. Y en la grabación del juicio únicamente se procede directamente a no acordar la suspensión del juicio. Por tanto las circunstancias alegadas acerca de la imposibilidad de comparecer en el juicio por parte del acusado no han sido justificadas ni acreditadas. No se ha producido quebranto de normas ni de garantías procesales ni tampoco se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado en el sentido de producirle indefensión por la celebración del juicio en su ausencia. Es cierto que la enfermedad podría haber sido justa causa para la suspensión del juicio, pero ello no fue acreditado en tiempo y forma y por tanto no puede en esta alzada acogerse su pretensión. En este sentido la defensa del ahora recurrente presenta junto con su recurso de apelación un parte médico de fecha 02/05/2015 (fecha en que se celebró el juicio) con el fin de acreditar que efectivamente estaba enfermo el día del juicio y no podía comparecer. Sin embargo la presentación de este documento es extemporánea y no puede acogerse en esta segunda instancia debido a que el referido parte tuvo que ser aportado al inicio de la vista y no ahora en esta segunda instancia ( art. 790.3 LECrim .).

Debe reiterarse que, conforme doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, la indefensión que prohíbe el artículo 24 nº 1 de la Constitución Española , es la que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos del ámbito protector de dicha interdicción de indefensión las situaciones debidas a la pasividad, desinterés, negligencia , error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden. Y, así mismo, que no toda infracción procesal constituye por sí misma una transgresión constitucional de indefensión, dado que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide con el de indefensión meramente jurídico procesal, sino que precisa que la vulneración de las normas procesales lleven consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. De suerte que no basta con la simple indefensión formal, sino que se requiere que la deficiencia procesal provoque indefensión material, esto es, que se produzca o se haya podido razonablemente causar un perjuicio al afectado con limitación de sus facultades de alegación y prueba. La privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En consecuencia no procede acoger la petición de nulidad del juicio instada por el recurrente.



SEGUNDO-. Se alega la aplicación indebida del artículo 251.1 del Código Penal , al ser atípicos los hechos, pues el denunciante había perdido ya el interés en comprar el vehículo, no hubo engaño bastante y se debe tener en cuenta el principio de autoprotección de la victima. Y para resolver tales cuestiones debemos dejar claro que el tema de la pérdida de interés por parte del comprador en modo alguno ha sido justificada, no dejando de ser una mera declaración exculpatoria sin base probatoria alguna.

La STS 403/2013 señala que ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 CP la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10 de 16 de septiembre entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente. Por su parte la STS 133/2010, 24 de febrero recuerda que en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'enajenare definitivamente antes dela definitiva transmisión', por lo que en el presente caso, el acusado una vez que ha cobrado la totalidad del precio, ni devuelve este ni entrega el vehículo vendido, sino que lo vende a un tercero, sin que hasta la fecha, lo que acredita su actuar doloso, haya procedido a la devolución del dinero cobrado.

En el recurso viene a invocarse el deber de autoprotección por parte de la víctima y que el dolo atribuido al recurrente constituiría, a lo sumo, un dolo civil con efectos circunscritos a ese ámbito.

Conviene recordar al respecto la Jurisprudencia del T.S. sobre esta materia . En su reciente STS nº 318/2016 de 15 de abril dijo: ' Como recordábamos en la reciente Sentencia 221/2016 de 16 de marzo , la Jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. Pero advirtiendo que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variad o. ' Salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente es de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda.

De ahí que, por otro lado, Sentencias como la nº 162/2012 de 15 de marzo , advierta de que no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En definitiva la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto' ( STS 630/2009, de 19 de mayo ).

Desde la referencia dogmática a la imputación objetiva como justificación de atribución de un resultado a una acción la STS 837/2015 de 10 de diciembre , recuerda la 900/2006 de 22 de septiembre , diciendo: no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma.

Desde tal premisa se exige que el engaño genere un riesgo típico relevante, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y, como recuerda la STS 900/2006 citada, el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido de modo que la adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error.

Además, como señala la STS nº 229/2007 de 22 de marzo , no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

En el presente caso el perjudicado acude a una empresa de compra-venta de vehículo, allí le dan un recibo por la cantidad entregada con una fotocopia de la ficha de características técnicas del vehículo, por lo que difícilmente podemos achacar a dicho comprador negligencia alguna al haber sido objeto del delito cometido por el acusado.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.



TERCERO Conforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada deben ser impuestas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Moreno Morejón , en nombre y representación del acusado D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada el ocho de Mayo de dos mil diecisiete por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de Jerez de la Frontera, en el Procedimiento Abreviado 194/16 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenado al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.