Sentencia Penal Nº 378/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 465/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00378/2018
-
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33026 41 2 2014 0001718
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000465 /2018
Recurrente: Maximo
Procurador/a: D/Dª BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª JAIME EDELMIRO CARVAJAL GONZALEZ
Recurrido: Ovidio , Eufrasia , Remigio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ, ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ ,
ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL ,
Abogado/a: D/Dª SANTIAGO MARTINEZ PEREZ, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ , MARIA DEL
CARMEN FERNANDEZ RODRIGUEZ ,
SENTENCIA Nº 378/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 170/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo
de Sala 465/2018), en los que aparecen como apelante: Maximo , representado por el Procurador Don
Benigno González González, bajo la dirección del Letrado Don Jaime Edelmiro Carvajal González; y como
apelados: Ovidio y Eufrasia , representados por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez, bajo
la dirección del Letrado Don Santiago Martínez Pérez, Remigio , representado por la Procuradora Doña
Encarnación Losa Pérez-Curiel, bajo la dirección de la Letrado Doña María del Carmen Fernández Rodríguez

y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO
RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 22-02-2018 aclarada mediante auto de fecha 29-02-2018, cuya parte dispositiva finalmente dice: ' FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Remigio del delito por el que se le acusaba. Que debo absolver y absuelvo a Ovidio del delito por el que se le acusaba. Que debo absolver y absuelvo a Eufrasia del delito por el que se le acusaba. Se imponen a la acusación particular las costas procesales causadas, por temeridad'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Maximo fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 24 de septiembre del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la acusación particular, ejercitada por Maximo , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 170/2017, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, por la que fue acordada la libre absolución de Remigio , Ovidio y Eufrasia respecto de los delitos de robo con fuerza y daños que les fueron imputados, alegando la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que trata de justificar con la realización de las consideraciones que tuvo por conveniente respecto de la falta de legitimación activa y la infracción de los artículos 6_0122art>103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También alega la infracción de los artículos 237, 238 y siguientes y 263 y siguientes del Código Penal y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al sostener la clara autoria en la causación intencional de los daños y elementos desaparecidos. Por último, en cuanto a la imposición de las costas procesales, alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española causante de nulidad, por infracción del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, realizando las consideraciones que entendió procedentes con el fin de que fuera revocada la sentencia apelada y acogidas las pretensiones formuladas en sus conclusiones definitivas respecto de los acusados absueltos, sin que además quepa expresa imposición de las costas de la acusación particular en que en modo alguno actúa de mala fe, al pretender la condena de los acusados.



SEGUNDO.- Respecto de la primera de las cuestiones suscitadas por el recurrente relativa a la posibilidad de ejercitar la acción penal y la concurrencia de la excusa absolutoria esta Sala no puede mas que compartir la conclusión alcanzada en la instancia, en cuanto a la falta de la legitimación del recurrente para interesar la condena de Ovidio y Remigio .

El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

Es por ello que, el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993, que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal, sin que la sentencia que alega el recurrente pueda ser de aplicación en este caso por contemplar un supuesto que nada tiene que ver con el ahora enjuiciado, sino a unas actuaciones iniciadas por denuncia, en las que fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, frente a uno de los cónyuges cuando el proceso de divorcio ya estaba iniciado y en la que se da una interpretación del artículo 103 de la LECrim. favorable a su acomodo a las disposiciones del artículo 268 del Código Penal.

Por su parte y en lo que se refiere a la excusa absolutoria es lo cierto que los argumentos del recurrentes no resultan contrarios a lo resuelto en la instancia.

La referida excusa absolutoria no seria de apreciación por cuanto no se trata de una situación familiar contemplada en el precepto al tratarse de cuñados sin convivencia.

La STS 91/2006 30 de enero, con cita de la STS 334/2003 5 de marzo, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad, que no impliquen violencia ni intimidación, entre los parientes incluidos en el artículo 268 del CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, además de provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad' Lo anterior expuesto significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas.

Es decir, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como seria por el Ministerio Fiscal, cosa que aquí no ocurre).

En el caso de autos, ante la presunta comisión por parte de los querellados Ovidio y Remigio de delitos de carácter patrimonial, como son sin duda el delito de robo con fuerza y el delito de daños -integrados en el Título XIII referente a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico-, para lo único que efectivamente estaba legitimado el querellante era para formular la correspondiente denuncia y su personación en la causa en concepto de actor civil, quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, única parte legitimada para ello.

En consecuencia el motivo de apelación ha de ser desestimado y como consecuencia ha de mantenerse el pronunciamiento absolutorio dictado respecto de ellos.



TERCERO.- Dicho cuanto antecede resta a este Tribunal proceder a una revisión de las actuaciones con el fin de determinar si la juez 'a quo' contó con pruebas válidas y lícitamente obtenidas que permitan alcanzar el pronunciamiento condenatorio postulado respecto de la otra acusada Eufrasia .

Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la Presunción de Inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Conviene recordar que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011, siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2011, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, y tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la argumentación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

La prueba de cargo es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, el juzgador de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Está también fuera de duda que el control de racionalidad de la inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Así las cosas, es lo cierto que reexaminadas en esta alzada las actuaciones y de modo especial el resultado de la actividad probatoria desplegada, con el visionado del soporte documental del acto de la vista oral celebrada, no resulta posible compartir los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su recurso dado que no se corresponden mas que con una versión parcial e interesada del suceso, sin respaldo alguno en el conjunto probatorio sometido nuevamente a consideración en esta alzada.

La valoración probatoria que realiza la Magistrado 'a quo', contando además con las indudables ventajas que le representa la inmediación en la práctica de la prueba, ha de ser plenamente compartida en esta alzada.

Además y dado que se pretende la condena de la acusada absuelta en primera instancia, resulta, obligado recordar el consolidado cuerpo doctrinal iniciado con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2.002 y formado hoy por más de un centenar de resoluciones, en la que los magistrados expresabas su criterio unánime de que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del órgano 'a quo', ya que carece de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art. 6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley' .

Esta Jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007, en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general precisando que: 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

No obstante, es claro que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Como se afirma en la STS de 19-10-2012, que contiene un minucioso estudio sobre la jurisprudencia constitucional acerca de esta materia: 'el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada . El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

En la sentencia del TC 88/2013, el Pleno del TC, expone un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución reiterando que: 'se produce la vulneración del 'derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente, esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados. Asimismo, se produce la misma lesión del art. 24.2 de la Constitución Española cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, añadimos que entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, 184/2009, 214/2009, 30/2010, 127/2010, 46/2011, 135/2011, 126/2012 y 144/2012).

Esta concreta doctrina se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española, en su proyección a la segunda instancia ( STC 88/2013, FJ 9)'.

Con fundamento en lo dicho resulta incuestionable que no es posible en esta alzada revisar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta que justifica su resolución absolutoria en razón a la falta de acreditación de los elementos constitutivos del delito de robo con fuerza imputado y a la falta de acreditación de la causación dolosa de daños en el inmueble por dicha acusada Eufrasia , conclusión que extrae de las manifestaciones totalmente contradictorias vertidas en el plenario por las personas que depusieron en dicho acto, en la condición de acusados, de testigos y de perito, ante la falta de elementos objetivos que permitan deducirlo, por cuanto las declaraciones anteriormente referidas no han sido recibidas por este Tribunal en las adecuadas condiciones de inmediación y contradicción inherentes al derecho que todo acusado tiene a un proceso con todas garantías, por lo que no resulta procedente modificar lo decidido en el sentido interesado, ya que la sentencia condenatoria que se dictase carecería de soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia de la apelada.

En consecuencia no pudiendo ser acogidos los argumentos esgrimidos por la recurrente, es procedente la confirmación del pronunciamiento absolutorio dictado.



CUARTO.- Por último también se cuestiona la mencionada sentencia en cuanto a la imposición de las costas a la acusación particular por temeridad.

Como punto de partida decir que tal imposición, fruto de la aclaración de sentencia, no puede dar lugar a la nulidad que alega por cuanto no se considera que dicha modificación sea contraria a las disposiciones contenidas en el artículo 161 dado que la misma obedeció a la previa existencia de un error manifiesto sufrido por la juzgadora, baste para ello la lectura del fundamento de derecho tercero contenido en la sentencia dictada y el auto dictado por el que fue aclarada.

Sin embargo y a pesar de ello, dicha condena ha de ser dejada sin efecto por parte de este Tribunal, pues si bien es cierto que las costas pueden ser impuestas a la acusación particular cuando concurren los requisitos jurisprudencialmente establecidos al efecto, por todas sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, a saber existencia de petición expresa en el escrito de conclusiones provisionales, reiterada en el momento de las conclusiones en el acto del juicio, al objeto de que la pretensión pueda ser sometida a debate contradictorio, y que, además, el Tribunal sentenciador aprecie mala fe o temeridad en la actuación de la acusación particular.

Respecto a la apreciación, en este supuesto de temeridad, la sentencia de 24 de abril de 2017 con cita de la de 9 de junio de 2014, y 16 de noviembre de 2015, recuerda que el órgano sentenciador ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas, valoración que ha de efectuar no sólo desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal.

En este supuesto es evidente que la condena impuesta carece de cualquier tipo de motivación que permita controlar por este Tribunal lo acertado de la decisión y además del contenido de lo actuado, no puede apreciarse el ejercicio temerario que la sentencia de instancia proclama, pues con independencia de lo que resultó tras la celebración del plenario, a lo largo de las actuaciones fue valorada la viabilidad y razonabilidad de la pretensión efectuada por la parte acusadora, y sustentada la decisión judicial de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado y de decretar posteriormente la apertura de juicio oral, siendo ciertamente significativo de ello los argumentos contenidos en la resolución dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia el 13 de octubre de 2015, por la que fue estimado el recurso de apelación interpuesto frente al Sobreseimiento Provisional y se acordaba dejarlo sin efecto ordenando la prosecución de las actuaciones.

En consecuencia resultando parcialmente atendibles los argumentos de quien recurre resulta la estimación parcial del recursos de apelación interpuesto y la revocación parcial de la sentencia dictada en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la acusación particular, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximo contra la sentencia dictada en actuaciones de Juicio Oral 170/2.017, en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la acusación particular, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-